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Décision

PE.2008.0514

CDAP - PE.2008.0514 - 2009-10-22 - X. c/Service de la population (SPOP)

22 octobre 2009Français28 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. X.________, ressortissant tunisien, né le 28

décembre 1969, a obtenu l'asile en Suisse le 3 mars 1999. Il est actuellement

titulaire d'une autorisation d'établissement. A. X.________ a suivi une

formation de juriste à Tunis et suit des cours de droit en Suisse pour obtenir

l'équivalence de son diplôme. Il bénéficie des prestations de l'assistance

publique.

B.

Le 3 mars 2000, A. X.________ a épousé à

1******** C. Y.________, ressortissante autrichienne, née le 2 décembre 1969.

Deux enfants sont issus de cette union: B., né le 8 octobre 2000, et D., née le

7 décembre 2002. Des autorisations de séjour ont été délivrées en faveur des

enfants B. et D.; ces derniers ont par la suite bénéficié d'autorisations

d'établissement. C. X.________ a un autre fils, E., né le 17 mars 1993 d'un

premier mariage.

C.

Le divorce des époux X.________ a été prononcé

le 28 février 2005 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la

Broye et du Nord vaudois. Par convention sur les effets du divorce ratifiée par

le juge, les parties ont prévu une autorité parentale conjointe sur leurs enfants

et l'attribution du droit de garde à la mère, ainsi qu'un large droit de visite

en faveur du père.

D.

a) Par requête de mesures urgentes du 8 janvier

2006, A. X.________ a demandé au Président du Tribunal civil de l'arrondissement

de la Broye et du Nord vaudois l'attribution en sa faveur de la garde des

enfants. Il a exposé que ces derniers avaient passé des vacances dans la

famille de son ex-épouse en Autriche et qu'à leur retour le 6 janvier 2006, sa

fille D. avait confié à divers membres de la famille avoir subi des

attouchements d'ordre sexuel de la part de son demi-frère E.. Par ordonnance de

mesures préprovisionnelles du 10 janvier 2006, la garde des enfants B. et D. a

été confiée à leur père. A l'audience de mesures provisionnelles du 17 janvier

2006, les parties ont passé une convention prévoyant que les enfants B. et D.

seraient à nouveau confiés à leur mère; il a été précisé que cette situation

pourrait être réexaminée dans l'hypothèse où E. devait réintégrer le domicile

de sa mère à 2******** après avoir séjourné dans un établissement hospitalier. Il

a été en outre convenu de donner au Service de Psychiatrie pour Enfants et

Adolescents du Secteur Psychiatrique Nord à Yverdon-les-Bains (ci-après: le

SPEA) pour mission d'examiner l'aptitude éducative des parents et de formuler

toute proposition quant à la garde et l'exercice du droit de visite concernant E.,

B. et D..

b) Le 17 février 2006, C. X.________

a déposé une demande en modification de jugement de divorce concluant notamment

à ce que l'autorité parentale sur ses enfants lui soit exclusivement attribuée;

elle a conclu le même jour par requête de mesures provisionnelles et d'extrême

urgence à ce qu'interdiction soit faite à A. X.________ de quitter le sol

suisse avec B. et D. sans autorisation écrite et légalisée de leur mère et à ce

qu'ordre lui soit donné de remettre immédiatement en mains du juge tout titre

d'identité, passeport ou titre de voyage en sa possession concernant B. et D..

Il a été fait droit à la requête d'extrême urgence le 20 février 2006. A. X.________

a pour sa part conclu au rejet des conclusions précitées le 23 mars 2006 et

déposé à son tour une requête de mesures provisionnelles concluant à ce que la

garde sur B. et D. lui soit attribuée provisoirement, car il estimait que le

retour depuis deux semaines environ de E. chez sa mère mettait leur sécurité en

danger. A l'audience de mesures provisionnelles du 28 mars 2006, C. X.________

a conclu au rejet de la requête déposée par son ex-époux et retiré sa

conclusion relative à l'ordre donné à ce dernier de remettre en mains du juge

tout titre d'identité, passeport ou titre de voyage en sa possession concernant

B. et D.. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 mai 2006, il a été

décidé de faire interdiction à A. X.________ de quitter le sol suisse avec ses

enfants, car le risque qu'il retourne vivre en Tunisie avec ces derniers ne

pouvait être totalement écarté, l'intéressé apportant en particulier son

soutien au parti islamiste Ennahda qui semblait toléré en Tunisie. Les

conclusions de A. X.________ relatives à l'attribution provisoire en sa faveur du

droit de garde sur ses enfants ont pour leur part été rejetées, car il

ressortait des faits que C. X.________ avait pris les mesures qui s'imposaient

pour protéger ses enfants B. et D. (notamment en ne les laissant jamais seuls

avec leur demi-frère) et que E. bénéficiait d'un suivi thérapeutique soutenu.

La sécurité de B. et de D. ne paraissait dès lors pas menacée auprès de leur

mère qui s'était toujours montrée très attentive à leur bien-être, de sorte

qu'il n'y avait pas d'urgence à modifier la situation actuelle.

c) F.________, assistant social auprès

du Service de protection de la jeunesse, a été entendu comme témoin lors de

l'audience du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du

Nord vaudois le 19 juin 2006. La conciliation a été tentée et elle a abouti à

ce que les parties conviennent de s'avertir mutuellement de tous changements

dans le planning de l'exercice du droit de visite, de s'engager à communiquer

entre elles avec tout le respect qu'elles se doivent, ainsi que des modalités

dans l'exercice du droit de visite pendant les vacances d'été. Cette convention

a été ratifiée pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles.

d) Le SPEA a déposé son rapport le

2 octobre 2006. Le 21 décembre 2006, G.________, psychologue auprès du SPEA, a

été entendue en qualité d'expert lors d'une audience tenue par le président du

tribunal précité. La conciliation a été tentée et elle a abouti à ce que les

parties conviennent des modalités dans l'exercice du droit de visite et à ce

que C. X.________ s'engage à faire en sorte qu'il y ait toujours une personne

présente lorsque son fils E. passait le week-end chez elle. Cette convention a

été ratifiée pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles.

e) C. X.________ a déposé le 10

septembre 2007 une requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles

concluant par voie d'urgence à la suspension immédiate du droit de visite de A.

X.________ sur ses enfants B. et D. et à ce qu'interdiction lui soit faite

ainsi qu'aux membres de sa famille de s'approcher de plus de 300 mètres de la

demanderesse et des enfants B. et D. X.________, ainsi que de E. Y.________. Elle

a conclu provisionnellement à ce que le droit de visite s'exerce dans un Point

Rencontre et également à l'interdiction de périmètre précitée. Cette requête

s'est fondée sur une suspicion de maltraitance physique de la nouvelle épouse

de A. X.________ à l'encontre de l'enfant D.. Au vu des hématomes constatés

médicalement sur cet enfant qui seraient compatibles avec des pincements

violents, l'exercice du droit de visite de A. X.________ a été suspendu par

ordonnance de mesures préprovisionnelles le 11 septembre 2007 jusqu'à droit

connu sur la requête de mesures provisionnelles, l'audience ayant été fixée au

2 octobre 2007. Il a également été interdit à A. X.________ de s'approcher de

plus de 300 mètres de C., B. et D. X.________.

f) Lors de l'audience de mesures

provisionnelles et de jugement du 2 octobre 2007, les parties ont passé une

convention partielle prévoyant l'attribution de l'autorité parentale et de la

garde sur les enfants B. et D. à leur mère. C. X.________ a en outre retiré la

conclusion II de sa demande du 17 février 2006 (ordre de remettre en mains du

président tout titre d'identité, passeport ou titre de voyage concernant B. et D.)

et A. X.________ a conclu à être libéré de toute contribution pour l'entretien

de ses enfants depuis le 1er novembre 2007. La convention partielle

a été ratifiée par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord

vaudois pour valoir modification de jugement de divorce.

E.

C. X.________ a quitté la Suisse le 1er

novembre 2007 avec ses enfants pour l'Autriche. Le départ a été annoncé au

contrôle des habitants de la Commune de 2******** où elle était domiciliée. Le

29 janvier 2008, C. X.________ a signé un document selon lequel elle était

d'accord que l'autorité parentale et le droit de garde sur son fils B. soient

attribués dès cette date à son père. B. est retourné en Suisse vivre chez ce

dernier le 28 janvier 2008 et A. X.________ a entrepris les démarches en vue de

régulariser le séjour de son fils le 31 janvier 2008.

F.

a) Les ex-époux X.________ ont signé une

nouvelle convention partielle de modification de jugement de divorce les 19 et 28

avril 2008, par laquelle ils ont convenu de l'attribution de l'autorité

parentale et du droit de garde sur l'enfant D. à sa mère ainsi que de

l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant B. à

son père. Un libre et large droit de visite a été prévu au bénéfice de chaque

parent d'entente avec l'autre. Des modalités concernant l'exercice du droit de

visite ont en outre été fixées à défaut de meilleure entente entre les parents.

Il a été convenu que le lieu de remise des enfants serait le Musée

Hundertwasser à Rorschach. Les ex-époux ont confirmé cette convention partielle

lors de l'audience du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord

vaudois le 28 octobre 2008 et convenu que chacun assumerait l'entretien de

l'enfant dont il a la garde.

b) Par jugement du 24 novembre

2008, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a

ratifié pour valoir jugement de modification de jugement de divorce rendu le 28

février 2005 la convention partielle signée par les ex-époux X.________ les 19

et 28 avril 2008; le tribunal a ratifié également pour valoir jugement de

modification de jugement de divorce rendu le 28 février 2005 la seconde

convention partielle signée lors de l'audience du 28 octobre 2008 par laquelle

les ex-époux X.________ ont confirmé la convention partielle de modification de

jugement de divorce signée les 19 et 28 avril 2008 et convenu que chacun

assumerait l'entretien de l'enfant dont il a la garde. Toute autre ou plus

ample conclusion a été rejetée et la cause rayée du rôle. Ce jugement est

devenu définitif et exécutoire dès le 6 décembre 2008.

G.

Le 10 octobre 2008, le Service de la population

du canton de Vaud (ci-après: le SPOP) a informé A. X.________ qu'il avait l'intention

de refuser la demande d'autorisation d'établissement déposée en faveur de son

fils B.; le SPOP a relevé que le but du regroupement familial était de

permettre et d'assurer la vie familiale en Suisse de tous les membres de la famille,

alors qu'en l'espèce, ce dernier n'avait été requis que pour B. et non pour D.

qui vivait en Autriche avec sa mère. Un délai a été imparti à l'intéressé pour

se déterminer à ce sujet. A. X.________ a fait valoir ses objections le 4

novembre 2008. Il a notamment indiqué que le départ en Autriche de ses enfants le

1er novembre 2007 avait été décidé sans qu'il en ait connaissance et

sans son consentement préalable et rappelé que ses enfants étaient au bénéfice

de permis C valables jusqu'au 19 août 2009. Son fils vivait chez lui depuis le

début de l'année 2008 et il suivait depuis le 19 février 2008 le programme

d'une classe de 1er cycle primaire au collège de Malley (cf. attestation

du 17 mars 2008 de l'établissement primaire de Floréal). S'agissant de sa

fille, elle lui rendrait couramment visite, un libre droit de visite ayant été

convenu avec son ex-épouse. Il a produit à cet égard la convention partielle de

modification de jugement de divorce signée les 19 et 28 avril 2008, ainsi que

le procès-verbal de l'audience du Tribunal civil de l'arrondissement de la

Broye et du Nord vaudois du 28 octobre 2008. Il a également transmis au SPOP les

décisions des 8 février 2001 et 7 janvier 2003 accordant l'asile à ses enfants B.

et D..

H.

Par décision du 3 décembre 2008, le SPOP a

refusé de délivrer une autorisation d'établissement pour regroupement familial

en faveur de l'enfant B. X.________ pour les motifs suivants:

"Après

analyse du dossier, nous constatons que les conditions nécessaires à l'octroi

d'une autorisation d'établissement pour regroupement familial ne sont pas

remplies.

En effet, selon

une jurisprudence constante du Tribunal Fédéral, le but du regroupement

familial est de permettre et d'assurer la vie familiale en Suisse de tous les

membres de la famille. Or, nous relevons que Monsieur X.________ A. a deux

enfants en Autriche et qu'il n'a sollicité le regroupement familial que pour

son fils aîné.

De plus, au vu

des éléments en notre possession, il ne ressort aucun argument qui démontre que

les conditions de la prise en charge de l'enfant, par sa mère, ont

fondamentalement changé.

Par conséquent et

au vu de ce qui précède, le séjour de l'intéressé ne peut être autorisé.

Partant, un

délai de un mois, dès notification de la présente, lui est imparti pour quitter

notre territoire.

Décision prise en

application de l'article 43 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr) a contrario, et de la jurisprudence en la matière."

I.

a) A. X.________ a recouru contre la décision de

refus du SPOP le 23 décembre 2008 (sceau postal) auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal en concluant avec suite de frais

et dépens à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de cette décision et

subsidiairement au renouvellement de l'autorisation d'établissement de son

fils. Il conteste en particulier l'utilisation du terme "regroupement

familial" puisque son fils n'aurait pas quitté la Suisse de manière

légale, sa mère l'ayant "enlevé". Il invoque les griefs suivants:

violation du droit d'être entendu, abus du pouvoir d'appréciation, constatation

inexacte et incomplète des faits pertinents, et interdiction de l'arbitraire. L'effet

suspensif a été accordé au recours le 30 décembre 2008.

b) Invité à se déterminer sur le

recours, le SPOP a sollicité le 9 février 2009 l'interpellation de l'Office

fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) afin de déterminer si l'enfant B.

était toujours au bénéfice du statut de réfugié (du fait de son séjour de trois

mois en Autriche), et la suspension dans l'intervalle de la présente cause. En

outre, l'intéressé ayant prétendu que des mandats de recherches avaient été

émis à l'encontre de son ex-épouse en raison de l'enlèvement des enfants, il

convenait de l'inviter à produire tous documents utiles à ce sujet. Invité à se

déterminer sur ces différents points, A. X.________ a indiqué le 13 février

2009 qu'il avait requis et obtenu un passeport tunisien en faveur de son fils;

il a également produit plusieurs courriers échangés devant le Tribunal civil de

l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois concernant le départ de son

ex-épouse en Autriche avec les enfants en novembre 2007. Le SPOP s'est

déterminé sur ces éléments le 17 février 2009 en constatant qu'aucun élément

probant n'avait été produit justifiant les mandats de recherches évoqués et en

maintenant sa requête à l'ODM et de suspension dans l'intervalle de la présente

cause. Le 19 février 2009, le juge instructeur a autorisé le SPOP à se

renseigner auprès de l'ODM sur le statut de réfugié de l'enfant B.;

l'instruction de la cause a été suspendue dans l'attente de la prise de

position de l'ODM. Par décision du 8 avril 2009, l'ODM a retiré la qualité de

réfugié à l'enfant B. X.________ et révoqué l'asile accordé le 8 février 2001,

dès lors que ce dernier avait obtenu un passeport dans son pays d'origine; cette

décision a acquis force de chose jugée le 19 mai 2009. Le SPOP a déposé sa

réponse au recours le 14 mai 2009 en concluant à son rejet et A. X.________ a répliqué

le 13 juin 2009 en confirmant ses conclusions.

J.

Le tribunal a tenu une audience le 9 juillet

2009; le compte rendu résumé établi à cette occasion comporte les éléments

suivants:

" Le

recourant confirme qu'il disposait avec son ex-épouse de l'autorité parentale

conjointe sur leurs enfants à la suite de leur divorce en 2005, mais que la

garde a été attribuée à la mère. Elle a quitté la Suisse pour l'Autriche le 1er

novembre 2007 avec les enfants sans l'accord du recourant. Les représentants de

l'autorité intimée indiquent que l'annonce de ce départ a provoqué la perte du

permis C de B., en application de l'art. 9 LSEE. Le recourant précise que B.

est resté en Autriche environ deux mois et demi; il n'aurait pas supporté

l'absence de son père; l'enfant est donc retourné vivre avec ce dernier à la

fin du mois de janvier 2008. B. a actuellement terminé sa deuxième année de

scolarité. Sa mère n'aurait pas donné de nouvelles depuis sept mois ni respecté

la convention ratifiée par le tribunal civil, selon laquelle les parents se

retrouvent à Rorschach pour la "remise" des enfants. Elle aurait coupé

tout contact avec son fils, hormis l'envoi de quelques cartes postales.

Le recourant veut

engager une procédure à l'encontre de son ex-épouse pour obtenir le droit de

garde sur sa fille. Le recourant prétend que sa fille aurait subi des

attouchements sexuels et porte des accusations sur la personne du demi-frère.

Le recourant précise qu'il a déposé plainte auprès du Tribunal des mineurs en

2006, mais qu'il a en définitive renoncé à poursuivre cette procédure, "en

échange" de l'autorité parentale sur B.. (…)"

A la suite de l'audience, le juge

instructeur a interpellé par écrit C. X.________ afin qu'elle se détermine sur

différents éléments de la cause et il a sollicité la production du dossier de

modification de jugement de divorce ayant opposé les ex-époux X.________ devant

le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Ce

dossier a été communiqué au SPOP qui a été invité à indiquer s'il était

susceptible de l'amener à revoir sa position; le SPOP a répondu par la négative

le 20 juillet 2009. La possibilité a également été donnée aux parties de se

déterminer sur le compte rendu résumé de l'audience. Le juge instructeur a

informé les parties le 9 septembre 2009 que C. X.________ avait indiqué au

tribunal qu'elle pensait que les conditions de séjour de son fils B. étaient

réglées et qu'elle était ainsi étonnée de devoir fournir des renseignements à

ce sujet. Elle a en outre indiqué qu'elle était venue à 1******** dans le cadre

de l'exercice du droit de visite sur son fils B. du 31 août au 6 septembre 2009,

et que cette rencontre s'était très bien passée, également avec son ex-époux.

Son fils lui avait assuré qu'il était bien intégré à l'école et content de

vivre avec son père, et qu'il souhaitait rester avec lui en Suisse, à condition

qu'il puisse rendre visite à sa mère, sa sœur et son demi-frère en Autriche. La

possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur les éléments apportés

par C. X.________. Le SPOP a indiqué le 11 septembre 2009 qu'il maintenait sa

décision. A. X.________ ne s'est pour sa part pas déterminé.

Considérants

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125

LEtr et son annexe - l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l'établissement des étrangers (aLSEE). Les démarches entreprises par le

recourant pour renouveler l'autorisation d'établissement de son fils étant

postérieures à l'entrée en vigueur de la LEtr, celle-ci est applicable à la

présente cause (art. 126 al. 1 LEtr).

2.

a) Selon l'art. 43 al. 1 LEtr, les enfants

célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d'une autorisation

d'établissement ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, à condition

de vivre en ménage commun avec lui. L'alinéa 3 de cette disposition prévoit que

les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation

d'établissement. L'art. 47 LEtr fixe les délais à respecter pour demander le

regroupement familial.

b) En l'espèce, le fils du recourant

était titulaire d'une autorisation d'établissement avant de quitter la Suisse

le 1er novembre 2007 avec sa mère. Cette autorisation a toutefois

pris fin en application de l'art. 9 aLSEE, comme l'ont expliqué les

représentants de l'autorité intimée lors de l'audience du tribunal. En effet,

l'art. 9 al. 3 let. c aLSEE prévoyait que l'autorisation

d'établissement prenait fin lorsque l'étranger annonçait son départ ou qu'il

avait effectivement séjourné pendant six mois à l'étranger. Le départ du fils du recourant à l'étranger

ayant été annoncé, son autorisation d'établissement a pris fin, même si son

séjour en Autriche n'a duré que trois mois. Les conditions d'extinction prévues

à l'art. 9 al. 3 let. c aLSEE sont en effet alternatives. L'art. 61 al. 1 let. a LEtr prévoit d'ailleurs également que

l'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger déclare son départ

de Suisse. De même, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ,

son autorisation d'établissement prend automatiquement fin après six mois (art.

61.

al. 2 LEtr).

3.

Il convient à présent d'examiner si le fils du

recourant peut bénéficier de l'art. 43 LEtr, son père étant titulaire d'une

autorisation d'établissement.

a) Contrairement à l'art. 17 al. 2 aLSEE qui prévoyait que les enfants célibataires de moins de

18.

ans avaient le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de

"leurs" parents, l'art. 43 LEtr vise les enfants de moins de 18 ans

"du titulaire" d'une autorisation d'établissement.

b) La jurisprudence rendue sous

l'empire de l'art. 17 al. 2 aLSEE (ATF 133 II 6 consid. 3.1 et les arrêts

cités) distinguait entre le regroupement familial complet entre les deux

parents et leur(s) enfant(s) commun(s) (famille nucléaire) et le regroupement

familial partiel entre un seul des deux parents et son (ses) enfant(s)

(familles monoparentales). Dans cette dernière hypothèse, la jurisprudence

soumettait le droit au regroupement familial à des conditions sensiblement plus

restrictives que lorsque les deux parents faisaient ménage commun, situation

dans laquelle la venue en Suisse des enfants mineurs au titre du regroupement

familial était en principe possible en tout temps sans restriction autre que

celle tirée de l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2; ATF 126 II 329

consid. 3b).

On peut se demander si cette

jurisprudence du Tribunal fédéral demeure applicable sous l'empire de la LEtr.

En effet, contrairement à l'art. 17

al. 2 aLSEE, l'art. 43 LEtr ne vise pas que les enfants célibataires de moins

de 18 ans dont deux parents vivent en Suisse au bénéfice d'une autorisation

d'établissement, mais les enfants "du titulaire" d'une autorisation

d'établissement. Autrement dit, se pose la question de savoir s'il y a lieu ou

non de continuer à opérer la distinction entre le regroupement familial complet

et le regroupement familial partiel (cf. arrêt PE.2009.0054 du 30 juillet 2009

où la question est restée ouverte). Il ressort à cet égard d'un arrêt rendu par

le Tribunal administratif fédéral le 13 juillet 2009 dans la cause C-237/2009

que cette distinction n'a plus lieu d'être sous l'empire de la LEtr. La

question n'a en l'espèce toutefois pas besoin d'être tranchée, car les art. 43

et 47 LEtr permettent de toute manière la délivrance d'une autorisation

d'établissement en faveur du fils du recourant comme on le verra ci-après.

c) Le cas présent comporte une

particularité. Le fils du recourant a en effet toujours vécu en Suisse où il

est né, son séjour en Autriche n'ayant duré que trois mois (du 1er

novembre 2007 au 28 janvier 2008). Son départ de Suisse a d'ailleurs été

organisé sans que le recourant en ait connaissance. En outre, il existe un

changement de circonstances concernant la prise en charge des enfants, puisque

les parents ont signé une convention en avril 2008 par laquelle ils ont convenu

de l'attribution de l'autorité parentale et du droit de

garde sur l'enfant D. à sa mère ainsi que de l'attribution de l'autorité

parentale et du droit de garde sur l'enfant B. à son père. Cette convention a

été ratifiée par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord

vaudois pour valoir jugement de modification de jugement de divorce le 24

novembre 2008. Interpellée à ce sujet par le juge instructeur, l'ex-épouse du

recourant a indiqué qu'elle était étonnée de devoir fournir des renseignements

à ce propos, puisqu'elle pensait que les conditions de séjour de son fils B.

étaient réglées. Elle a en outre relevé que son fils lui avait assuré qu'il

était bien intégré à l'école et content de vivre avec son père, et qu'il souhaitait

rester avec lui en Suisse, à condition qu'il puisse rendre visite à sa mère, sa

sœur et son demi-frère en Autriche.

L'autorité intimée soutient qu'une

relation prépondérante, intense et effective entre le recourant et son fils

n'aurait pas été établie. Toutefois, lorsqu'un changement dans la prise en

charge des enfants exige un regroupement familial ultérieur, le critère de la

relation familiale prépondérante n'est pas primordial (cf. ATF, rendu sous

l'ancien droit, du 17 juillet 2007 dans la cause 2C_117/2007). Il n'est ainsi

pas utile d'établir avec lequel de ses parents B. entretient la relation la

plus étroite, au vu de l'ensemble des circonstances, ceci d'autant plus que

contrairement aux cas ordinaires de regroupement familial partiel, l'enfant n'a

pas vécu séparé de son père à l'étranger pendant des années, mais uniquement

pendant trois mois. Il est par ailleurs inexact de prétendre que l'enfant

aurait été séparé de son père dès 2004 puisque sa garde avait été attribuée à

sa mère après la séparation de ses parents (ch. 9 des déterminations de

l'autorité intimée du 14 mai 2009); aucun élément ne permet en effet de

considérer que le recourant n'aurait pas exercé son droit de visite sur ses

enfants et se serait désintéressé d'eux. Au contraire, les différentes étapes

de la procédure de modification de jugement de divorce démontrent que le

recourant a toujours exercé son droit de visite.

L'autorité intimée se prévaut

également de "l'éclatement" de la famille, l'enfant D. vivant en

Autriche avec sa mère. Il est vrai que le but du regroupement familial est de

permettre et d'assurer la vie commune en Suisse de tous les membres de la

famille. Cet objectif vise toutefois avant tout le cas où la relation entre les

parents est intacte. En effet, lorsque les parents sont divorcés et que seul

l'un d'entre eux vit en Suisse, tous les membres de la famille ne peuvent être

regroupés en Suisse (ch. 6.8 des directives et

commentaires relatifs à la LEtr "Domaine des étrangers" établis par

l'ODM, état au 1er juillet 2009; ci-après: directives LEtr). Au

surplus, il faut rappeler que la convention passée entre les parents et

ratifiée par la juridiction compétente pour valoir

jugement de modification de jugement de divorce prévoit

que chaque parent se voit confier l'autorité parentale et la garde sur l'un des

enfants. Or, dans les litiges concernant le sort des enfants, le juge du

divorce n'est pas lié par les conclusions des parties et il a le devoir de

prendre d'office en considération tous les éléments qui peuvent être importants

pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les

parties qui lui soumettent en premier lieu les faits déterminants et les offres

de preuve (art. 133 et 145 CC). On peut ainsi considérer que la convention

précitée qui a été ratifiée par la juridiction concernée est conforme à l'intérêt

des enfants. Il faut enfin rappeler que la situation présente ne peut être

assimilée à un cas ordinaire de regroupement familial partiel dans lequel

l'enfant n'a jamais vécu dans le pays où vit le parent qu'il veut rejoindre et

avec lequel les relations ont été interrompues pendant des années.

d) Enfin, l'autorité intimée relève

que le recourant est à la charge de l'assistance publique. En effet, selon

l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent s'il

existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (notamment dépendance

à l'aide sociale; art. 62 let. e LEtr). Le principe de proportionnalité doit

toutefois être pris en considération (art. 96 LEtr) lors de l'examen d'une

éventuelle extinction du droit conféré par l'art. 43 LEtr (ch. 6.13 des

directives LEtr). En l'espèce, il apparaît disproportionné de refuser pour ce

motif au fils du recourant le droit de vivre avec son père et de lui imposer de

vivre en Autriche avec sa mère, alors qu'il n'a séjourné que trois mois dans ce

pays, que ses parents ont passé une convention qui a été ratifiée par la

juridiction civile, et que l'enfant vit avec son père depuis presque deux ans

sans qu'aucun problème n'ait été mentionné (cf. déclarations de la mère). Au

demeurant, l'autorité intimée a la possibilité, si elle estime que les

conditions sont réalisées, de révoquer l'autorisation d'établissement du recourant

en application de l'art. 63 al. 1 let. c LEtr (dépendance durable et dans une

large mesure à l'aide sociale); il devra évidemment dans cette hypothèse être

tenu compte également du principe de proportionnalité.

e) L'ensemble des circonstances développées ci-dessus justifient ainsi que l'enfant B.

vive avec son père en Suisse et qu'une autorisation d'établissement lui soit

délivrée en application de l'art. 43 al. 3 LEtr.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être admis et la décision attaquée annulée; le dossier sera

retourné à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des

considérants du présent arrêt. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont

laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de

dépens, le recourant n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire

professionnel.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 3

décembre 2008 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle

décision conformément aux considérants du présent arrêt.

III.

Les frais de justice sont laissés à la charge de

l'Etat.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 octobre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.