PE.2008.0517

CDAP - PE.2008.0517 - 2009-06-03 - c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

3 juin 2009Français12 min

Travailleur algérien, marié à une ressortissante française. Le travailleur n'est pas ressortissant communautaire et ne peut par conséquent pas déduire de l'ALCP un droit direct à exercer une activité économique en Suisse. Il n'est en outre pas allégué que son épouse séjournerait en Suisse en vertu d'un droit déduit de l'ALCP. Le travailleur ne peut donc pas non plus se prévaloir de l'ALCP au titre du regroupement familial. Le recours doit dès lors être examiné au regard de la LEtr. En l'espèce, c'est à juste titre que, au moment où la décision attaquée a été prise, l'autorité intimée a considéré que le recourant ne pouvait pas bénéficier du statut de frontalier dès lors qu'il ne résidait pas depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine. Le délai d'attente de six mois est écoulé au moment où est rendu le présent jugement, de sorte que le recours devrait être admis s'il s'agissait du seul motif de refus de l'autorisation. Le recours doit néanmoins être rejeté pour la raison suivante: l'engagement des frontaliers reste soumis à l'ordre de priorité défini à l'art. 21 al. 1 LEtr. En l'espèce, la recourante ne démontre pas - ni ne prétend - avoir effectué les démarches requises pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. Rejet du recours.

Faits

Vu les faits suivants

X._______________, à Nyon, est une société à responsabilité limitée, inscrite au registre du commerce depuis le 26 novembre 2003. Au mois de novembre 2008, elle a déposé une demande de permis

frontalier en faveur de Y._______________, ressortissant algérien né le 19 mars

1976, domicilié à Divonne-les-Bains, pour l’employer en qualité de soudeur.

Elle a notamment produit à l’appui de cette requête l’attestation de domicile

de Y._______________ à Divonne-les-Bains depuis le 3 novembre 2008 et un

extrait de l’acte de mariage conclu entre Y._______________ et une

ressortissante française.

Le 2 décembre 2008, le Service de l’emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le

Service de l’emploi) a refusé d’octroyer l’autorisation sollicitée aux motifs

suivants:

"Cette personne n’est pas domiciliée régulièrement depuis 6 mois dans

la zone frontalière. Nous ne pouvons dès lors donner une suite favorable à

votre demande, conformément à l’art. 25, al. 1, let. a de la loi

fédérale sur les étrangers (LEtr).

De plus,

l’admission de ressortissants des Etats tiers n’est admise que lorsqu’il est

prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat

membre de l’UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L’employeur

doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les

quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux

agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver

un travailleur.

Tel n’est à notre

avis pas le cas en l’espèce".

Le 21 décembre 2008, X._______________ Sàrl (ci-après: la recourante) a recouru contre cette décision

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle

relève que l’autorité n’a apparemment pas tenu compte du fait que l’épouse de Y._______________

était de nationalité française. Par ailleurs, concernant la domiciliation

récente dans la zone frontalière, elle explique que Y._______________ a dû

suivre des études très poussées dans le domaine du chauffage dans une école

spécialisée de la région parisienne n’ayant pas son équivalent dans la zone

frontalière. En outre, Y._______________ serait appelé non seulement à être un

membre actif dans l’entreprise mais également à seconder le directeur de

celle-ci et à court terme à en reprendre les rennes, le directeur étant proche

de la retraite.

Le Service de l'emploi a déposé sa

réponse du 19 février 2009. Il confirme que Y._______________ ne remplit pas

une des conditions fixées par l’art 25 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16

décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) pour obtenir un permis frontalier (résidence

depuis 6 mois au moins dans la zone frontalière) et conclut au rejet du

recours. La recourante a déposé des déterminations complémentaires le 23 mars

2009. Elle estime que l’autorité intimée n’a pas tenu compte de tous les

éléments déterminants, à savoir le fait que le requérant est marié à une

ressortissante française et qu’il est appelé à reprendre la direction de

l’entreprise, la décision attaquée étant par conséquent susceptible de mettre

en péril la survie de cette dernière. L’autorité intimée n’a pas procédé dans

le délai qui lui avait été impartie pour déposer d’éventuelles déterminations

finales.

Le Tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

La présente cause étant pendante lors de

l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117

LPA-VD). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD, la CDAP connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les

autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer

sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi.

2.

Des règles différentes sont applicables aux

ressortissants des Etats de la Communauté européenne ou de l’Association

européenne de libre échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers,

d’autre part.

La recourante se réfère au fait que

Y._______________ est marié à une ressortissante française. On peut en déduire

qu’elle entend implicitement se prévaloir des dispositions de l’Accord du 21 juin 1999 entre la

Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l’Accord; RS 0.142.112.681).

Sous réserve des dispositions

transitoires des art. 10 ALCP et des art. 26 ss de son

annexe I, les ressortissants des pays contractants ont le droit de

séjourner en Suisse et d’y exercer une activité économique selon les modalités

des art. 6 ss annexe I ALCP.

En vertu de l’art. 3 par. 1

annexe I ALCP, les membres de la famille ont le droit de "s’installer avec" celui qui a un droit de séjour (1ère

phrase). Cet article a pour objectif d’autoriser les membres de la famille du

ressortissant communautaire à s’installer "avec" lui, afin

de permettre à celui-ci d’émigrer sans devoir renoncer à maintenir les liens

familiaux. Il confère donc au ressortissant communautaire un droit propre à

vivre avec les membres de sa famille, lesquels ne bénéficient que d’un droit

dérivé.

En l’occurrence, Y._______________ (de

nationalité algérienne) n’est pas ressortissant communautaire et ne peut par

conséquent pas déduire de l’ALCP un droit direct à exercer une activité

économique en Suisse. Il n’est en outre pas allégué que son épouse séjournerait

en Suisse en vertu d’un droit déduit de l’ALCP. Y._______________ ne peut dès

lors pas non plus se prévaloir de l’art. 3 par. 1 et par. 5 annexe I

ALCP, qui ne permet aux membres de la famille de ressortissants communautaires

de s’établir en Suisse – et par la suite d’accéder à une activité économique – que

dans le but de maintenir les liens familiaux, ce qui n’est manifestement pas le

cas en l’espèce.

3.

L’ALCP ne trouvant pas application, le présent

recours doit dès lors être examiné au regard de la LEtr (art. 2 LEtr).

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée

que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a

déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la

loi sont remplies (let. c).

Pour ce qui concerne les

frontaliers, l’art. 25 al. 1 LEtr prévoit

qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

en tant que frontalier que: a. s’il possède un droit de séjour durable dans un

Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière

voisine; b. s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse. L’art. 25 al. 2 LEtr dispose que les art. 20 (mesures de

limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas

applicables.

b) En l’espèce, c’est à juste titre

que, au moment où la décision attaquée a été prise, l’autorité intimée a

considéré que Y._______________ ne pouvait pas bénéficier du statut de

frontalier au sens de la LEtr dès lors que celui-ci ne

résidait pas depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine. L’autorité de recours se fonde toutefois sur l’état de fait existant

au moment où elle statue et peut ainsi tenir compte de faits postérieurs à la décision

attaquée (cf. arrêt AC.2004.0049 du 11 octobre 2004 consid. 2a). En l’occurrence, on constate que le délai d’attente de six mois est écoulé

au moment où est rendu le présent jugement, de sorte que le recours devrait

être admis s’il s’agissait du seul motif de refus de l’autorisation. Le recours

doit néanmoins être rejeté pour les motifs suivants.

c) Même si Y._______________ remplit l’exigence relative à la durée du séjour dans la zone

frontalière voisine, son engagement reste soumis à

l’ordre de priorité défini à l’art. 21 al. 1 LEtr. Il ressort en effet d’une

lecture a contrario de l’art. 25 al. 2 LEtr que l’art. 21 LEtr

relatif à l’ordre de priorité reste applicable aux frontaliers. En application

de cette disposition, un frontalier qui n’est ni Suisse ni ressortissant d’un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est

démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n’a été trouvé.

Selon le chiffre 4.3.2 de la

directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral

des migrations (ODM), dans sa teneur au 1er janvier 2008, l’ordre de

priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste

vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes

les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse

spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de

placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.

L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en

temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des

candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts

avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.

Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er

janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe

consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.

notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

En l’espèce, la recourante ne démontre

pas – ni ne prétend - avoir effectué les démarches requises pour trouver un

travailleur disponible sur le marché suisse, expliquant que son choix s’était

porté sur Y._______________ en raison de ses liens familiaux avec le directeur

actuel et de ses compétences (cf. déterminations complémentaires du 23 mars

2009). Partant, le recours doit être rejeté pour ce motif.

4.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui

n'obtient pas gain de cause (art. 49 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs,

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision attaquée du Service de l'emploi du 2

décembre 2008 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante.

Lausanne, le 3 juin 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2008.0517 - 2009-06-03 - c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

Dispositif