PE.2009.0007

CDAP - PE.2009.0007 - 2009-08-27 - X. c/Service de la population (SPOP)

27 août 2009Français20 min

Refus de délivrer une autorisation d'entrer, respectivement de séjour. Bien que le recourant, né en Suisse, allègue avoir été titulaire d'une autorisation d'établissement de ses 0 à 10 ans et qu'il n'ait pas pu, compte tenu de son âge, décider de quitter ou non la Suisse, aucune demande de prolongation n'a été présentée pendant les premiers six mois de son départ à l'étranger, si bien que son autorisation d'établissement est purement et simplement éteinte. Par ailleurs, aucun employeur n'a présenté de demande formelle d'engagement, qui se heurterait de toute façon à l'art. 8 OLE (consid. 4). Le recourant ne peut se prévaloir ni du regroupement familial pour vivre avec son cousin (consid. 5), ni d'une autorisation de séjour pour études (consid. 6), ni d'un cas de rigueur (consid. 7). Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissant macédonien né le 15

février 1989, a déposé une demande de visa pour la Suisse le 9 février 2007,

auprès de l'Ambassade de Suisse à Skopje. Il ressort de ce document qu'il est

né à Aarau, qu'il avait résidé en Suisse pendant 9 ans, soit jusqu'en 1998,

que le but principal de son voyage est de vivre en Suisse chez son cousin B.

Y.________ à 2******** et que la durée du séjour prévue est indéterminée"(Always)".

Quant à ses frais de séjour, ils seraient assumés par sa mère et ses cousins.

Par courrier du 4 juin 2007, le

Service de la population (SPOP) a requis des informations complémentaires. B.

Y.________ a expliqué le 12 juin 2007:

"(…) Mon cousin A. X.________ est né en Susse et y a résidé

en permanence jusqu'au retour au pays de sa famille en 1992. Jusqu'à l'âge de

10 ans, son père continuant une activité en Suisse, il y est revenu

régulièrement. Son père est décédé en 1999, ce qui a entraîné la suppression du

permis C de la famille. Il désire revenir en Suisse où il a ses racines et

beaucoup de membres de sa famille, entre autre nous, qui sommes très proches.

Mon père, C. Y.________, est le frère du défunt père de A. et il se sent

responsable de lui. A. voudrait revenir en Suisse et il envisage, après avoir

fait sa maturité en Macédoine, débuter des études. (…). Il détenait un permis C

jusqu'en 1999, date de la mort de son père. Il a passé ses deux premières

années à Aarau et y revenait chaque année jusqu'en 1999. (…)".

Etaient joints à ce courrier le formulaire officiel "attestation de prise en charge financière"

signée par B. Y.________, ainsi qu’une attestation de prise en charge financière

signée par C., B., D. et E. Y.________, deux fiches de salaires de B.

Y.________ et le bail de l'appartement familial.

Par courrier du 4 février 2008, le

SPOP a informé B. Y.________ de son intention de refuser de délivrer

l'autorisation sollicitée par A. X.________, dans la mesure où les conditions

d'un regroupement familial n'étaient pas remplies; il l'a invité à faire part

de ses déterminations.

Le 22 février 2008, B. Y.________ a

expliqué que la demande de A. X.________ consistait dans l'obtention d'un

permis de séjour propre et non par regroupement familial. Son père était décédé

en 1999 et sa mère avait alors décidé de quitter la Suisse pour retourner en

Macédoine. A. X.________ souhaitait "revenir

en Suisse, son lieu de naissance, pour y vivre, y travailler et réacquérir un

permis de séjour".

Par décision du 24 novembre 2008, notifiée le 15

décembre 2008, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation d'entrée,

respectivement de séjour, en faveur de A. X.________.

Par acte de recours rédigé en macédonien et

posté de Macédoine le 29 décembre 2008, A. X.________ a déféré la décision précitée

par devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Selon

la traduction certifiée conforme de son acte de recours, le recourant fait en

substance valoir qu'il a séjourné en Suisse jusqu'en 1999, et non pas 1992

comme retenu dans la décision attaquée. A cette époque, il n'avait que 10 ans

et avait dû suivre sa mère lorsqu'elle avait décidé du retour au pays. Il souhaitait

aujourd'hui revenir en Suisse pour y habiter et recouvrer le permis C qu'il

possédait auparavant; il déciderait ultérieurement s'il travaillerait ou

entreprendrait des études. Tous ses cousins présents en Suisse étaient par

ailleurs prêts à le soutenir financièrement.

Le 2 mars 2009, A. X.________ a

produit une traduction certifiée conforme d'une attestation autorisant B.

Y.________ à accomplir pour lui tous les actes juridiques nécessaires et à le

représenter.

Dans ses déterminations du 5 mars

2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le recourant a renoncé à répliquer

dans le délai imparti à cet effet.

Le tribunal a délibéré par voie de

circulation.

Considérants

1.

La loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er

janvier 2009, a abrogé et remplacé la loi du 18 décembre 1989 sur la

juridiction et la procédure administratives (LJPA). Conformément à l'art. 117

LPA-VD, les causes pendantes à l'entrée en vigueur de cette loi sont traitées

selon cette dernière. Aux termes de l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut

invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir

d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents.

Une autorité abuse de son pouvoir

d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307

consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

2.

La LEtr, entrée en vigueur le 1er

janvier 2008, a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l’établissement des étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi

que ses ordonnances d’exécution. Il ressort toutefois de l’art. 126 al. 1 LEtr

que, sur le plan matériel, l’ancien droit demeure applicable aux demandes

déposées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Tel est le cas en

l'espèce, la demande d'entrée en Suisse ayant été déposée le 9 février 2007.

Dès lors, c'est à l'aune de la LSEE que sera examiné le présent litige.

Simultanément, la nouvelle

ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice

d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne

ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986

1791.

et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires

relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

3.

a) Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le

droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation

de séjour ou d’établissement. Aux termes de l’art. 4 LSEE, l’autorité statue

librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 al. 1 du

règlement d’exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi,

les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à

l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail, sauf s’ils peuvent le

déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité international

(ATF 126 II 377 consid. 2 ; 126 II 335 consid. 1 a ; 124 II 361

consid. 1 a).

4.

a) Le recourant allègue avoir été titulaire

d'une autorisation d'établissement jusqu'en 1999. Aucun document au dossier ne

permet toutefois de l'attester et les recherches effectuées par l'autorité

intimée dans le système d'information central sur la migration (SYMIC) n'ont

pas permis de l'établir. Quoiqu'il en soit, même si le recourant avait été au

bénéfice d'une autorisation d'établissement jusqu'en 1999, celle-ci est devenue

caduque, conformément à l'art. 9 al. 3 lit. c LSEE, selon lequel l'autorisation

d'établissement prend fin lorsque l'étranger annonce son départ ou qu'il a

effectivement séjourné pendant six mois à l'étranger. Ce délai peut être

prolongé jusqu'à deux ans, à la demande de l'intéressé pendant ce délai semestriel.

En cas de séjour effectif de plus de six mois à l'étranger (au maximum deux

ans), l'autorisation d'établissement prend fin quelles que soient les causes de

cet éloignement et les motifs invoqués par l'intéressé.

En l'espèce, aucune demande de

prolongation n'a été présentée pendant les premiers six mois de son départ à

l'étranger et il n'est pas déterminant que le recourant n'ait pas pu, compte

tenu de son âge, décider de quitter ou non la Suisse (PE.2007.0237, PE.2007.0391

du 10 mars 2008; PE.2004.0298 du 14 décembre 2004). Son autorisation d'établissement

est ainsi purement et simplement éteinte.

b) Lorsqu'un étranger a quitté la

Suisse et interrompu son séjour pour un long séjour à l'étranger (cf. art. 9

al. 3 let. c LSEE), une autorisation d'établissement ne peut lui être délivrée,

sans qu'il n'ait obtenu au préalable une autorisation de séjour, qu'à titre

exceptionnel. Ainsi, une éventuelle réintégration d'un étranger dans son permis

d'établissement implique toujours une libération préalable du contrôle fédéral.

Par ailleurs, le système et la ratio legis de la LSEE commandent que l'étranger

soit soumis au contrôle fédéral car il s'agit de régler ses conditions de

séjour comme s'il s'agissait d'un étranger nouveau venu. En d'autres termes,

l'étranger qui revient en Suisse après une interruption de séjour importante

(supérieure à six mois, voire à deux ans, cf. art. 9 al. 3 let. c LSEE) ne

possède aucune autorisation. Une première autorisation, qu'elle soit une

autorisation de séjour ou une autorisation d'établissement, est ainsi soumise

aux mesures de limitation en vigueur et nécessite par conséquent toujours,

lorsque le requérant envisage de travailler, soit la mise à disposition d'une

unité du contingent, soit une exception aux mesures de limitation (cf.

notamment arrêt PE.2007.0237, PE.0391 précité; PE.2004.0388 du 31 août 2004).

Selon l'art. 10 al. 1 2ème

phrase RSEE, l'étranger qui a déjà possédé un permis d'établissement pendant

plusieurs années et qui a gardé, malgré son absence, d'étroites attaches avec

la Suisse peut être mis au bénéfice de l'établissement sans avoir obtenu au

préalable une autorisation de séjour. L'intéressé doit toutefois être libéré de

manière anticipée du contrôle fédéral par l'Office fédéral des migrations,

seule autorité compétente dans ce domaine. Celle-ci pose comme condition

préalable à la réintégration soit l'octroi d'une unité du contingent cantonal

des permis annuels B, soit la transmission d'une demande de permis humanitaire

sur la base de l'art. 13 let. f OLE ; la réintégration d'un étranger dans

son permis d'établissement suppose ainsi en premier lieu le dépôt d'une demande

de main-d'œuvre étrangère déposée par un employeur disposé à engager le

requérant (PE.2007.0237, PE.2007.0391 précité; PE.2007.0230 du 9 octobre 2007;

PE.2004.0662 du 10 mai 2005).

Dans le cas particulier, aucun

employeur n'a présenté de demande formelle d'engagement pour le recourant. Une

telle demande se heurterait assurément à la disposition de l'art. 8 OLE relatif

à la priorité accordée, en matière de recrutement de personnel étranger, aux

ressortissants d'Etats membres de l'Union européenne et de l'Association

européenne de libre-échange. Pour ce qui est de l'art. 13 f OLE, il sied de

rappeler que son application relève de l'autorité fédérale et non pas de

l'autorité cantonale. On peut cependant douter fortement que le recourant

remplisse les conditions liées à l'obtention d'un permis dit

"humanitaire". En effet, selon les Directives et commentaires sur

l’entrée, le séjour et le marché du travail, 3ème version remaniée et adaptée,

Berne, mai 2006, ch. 433.25 (ci-après Directives LSEE) :

"Il est

nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse

personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparée à

celles applicables à la moyenne des étrangers qui ne peuvent pas ou plus

séjourner en Suisse, doivent être mises en cause de manière accrue,

c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé aux restrictions des

nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences.

Selon

l’art. 13 let. f OLE, cette disposition ne s’applique notamment pas à

des motifs d’ordre économique. Elle ne peut être invoquée par exemple lorsque

l’employeur ou un tiers se trouve lui-même dans une situation de rigueur (garde

de personnes malades ou âgées, soins qui leur sont dispensés, garde des enfants

lorsque le ou les parents doivent travailler, etc.).

La reconnaissance

d’un cas personnel d’extrême gravité ne tend pas à protéger l’étranger contre

les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des

considérations de cet ordre relèvent d’autres institutions comme celle de

l’asile ou de l’admission provisoire.

Le fait que

l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période ne suffit

pas, à lui seul, à fonder un cas d’extrême gravité. Il faut encore que sa

relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille

vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (très long séjour

en Suisse, bonne intégration, enfants scolarisés ; ATF 123 II 125 ss ;124

II 110 ss).

Dans le cadre de

l’appréciation globale du cas, il n’est pas exclu de tenir compte des

difficultés que l’étranger rencontrerait dans son pays d’origine sur le plan

personnel, familial, et économique. Sa future situation dans le pays d’origine

est à comparer avec ses relations personnelles avec la Suisse."

Il n'est pas établi que le

recourant ait effectivement vécu en Suisse jusqu'à l'âge de 9 ou 10 ans. Il

ressort au contraire des déclarations de son cousin qu'il serait retourné dans

son pays d'origine en 1992, revenant ensuite régulièrement en Suisse pour voir

son père, jusqu'au décès de ce dernier en 1999. Il a ensuite vécu de l'âge de 10

à 20 ans en Macédoine où il a ainsi passé toute son adolescence; cette période

de la vie correspond à celle à laquelle se forge la personnalité d'un individu,

en fonction de son environnement socio-culturel. A cela s'ajoute l'absence de

toute autre circonstance permettant de retenir une relation particulièrement

étroite avec la Suisse, hormis la présence de son oncle et ses cousins. La

rédaction de son acte de recours dans sa langue nationale, munie d'une

traduction, démontre qu'il ne maîtrise pas l'une des langues nationales de

notre pays. Il convient dès lors de retenir que les attaches les plus fortes du

recourant sont en Macédoine, où habite sa mère et où il a passé la majeure

partie de son existence. Même si son souhait de revenir dans le pays qui l'a vu

naître est légitime, sa situation ne correspond aux cas personnels d'extrême gravité

visés par l'art. 13 lit. f OLE.

Le recours ne peut dès lors être

examiné que sous l'angle du regroupement familial (art. 17 LSEE, consid. 5

ci-dessous), d'une demande de permis de séjour pour études (art. 31 et 32 OLE,

consid. 6 ci-dessous) ou encore de raisons importantes (art. 36 OLE; consid.7

ci-dessous).

5.

Le recourant a indiqué dans sa demande d'entrée

en Suisse, sa volonté de venir vivre près de son cousin. Il a par la suite

expliqué que ce n'était pas le but de son séjour et qu'il souhaite revenir en

Suisse pour y vivre, y travailler et réacquérir un permis de séjour.

Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, le

conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à

l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble (1ère

phrase); les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d'être

inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi longtemps

qu'ils vivent auprès d'eux (2ème phrase).

Selon la jurisprudence (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.1) le but de

l'art. 17 al. 2 LSEE est de permettre le maintien ou la reconstitution d'une

communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs

encore mineurs (la famille nucléaire). Il n'existe pas un droit inconditionnel

de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui ont grandi à

l'étranger dans le giron de leur autre parent ou de proches. (ATF 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 et les

arrêts cités).

Le recourant ne peut pas se

prévaloir de cette disposition, non seulement en raison de son âge (18 ans au

moment du dépôt de la demande d'entrée en Suisse) mais encore et surtout en

raison des liens de parenté avec la famille présente en Suisse au bénéfice

d'une autorisation d'établissement (cousins et oncle). Pour les même raisons, il

ne peut d'avantage se prévaloir de l'art. 7 LSEE, de l'art 38 OLE et de l'art. 8

CEDH, non pertinents en l'espèce.

6.

Le cousin du recourant avait indiqué, dans un

premier temps (voir courrier du 12 juin 2007) que ce dernier souhaitait venir

en Suisse pour y entreprendre des études.

L'art. 31 OLE prévoyait que des

autorisations de séjour pouvaient être accordées à des élèves qui voulaient

fréquenter une école en Suisse, lorsque :

"a) Le requérant vient seul en

Suisse.

b) Il s’agit d’une école publique

ou privée, dûment reconnue par l’autorité compétente qui dispense à plein temps

un enseignement général ou professionnel;

c) Le programme scolaire,

l’horaire minimum et la durée de la scolarité sont fixés;

d) La direction de l’établissement

atteste par écrit que le requérant est apte à fréquenter l’Ecole et qu’il

dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l’enseignement;

e) Le requérant prouve qu’il

dispose des moyens financiers nécessaires et

f) (...)

g) La sortie de Suisse à la fin de

la scolarité paraît garantie. "

Quant à l'art. 32 OLE, il précise

que les autorisations de séjour peuvent être accordées à des étudiants qui

désirent faire des études en Suisse lorsque les six conditions suivantes sont

remplies :

"a. Le requérant vient seul en

Suisse;

b. il veut fréquenter une

université ou un autre institut d'enseignement supérieur;

c. le programme des études

est fixé;

d. la direction de

l'établissement atteste par écrit que le requérant est apte à fréquenter

l'école et qu'il dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre

l'enseignement;

e. le requérant prouve qu'il

dispose de moyens financiers nécessaires et

f. la sortie de Suisse à la

fin du séjour d'études paraît assurée".

Les conditions énumérées à ces deux

articles étaient cumulatives, mais il convient de rappeler qu’en vertu de

l’art. 4 LSEE, le fait de réunir la totalité des conditions posées à l’article

susmentionné ne justifiait pas encore l’octroi d’une autorisation (ATF 106 Ib

127).

Force est de constater que le

recourant ne fait état d'aucun projet d'études concrets; par ailleurs, comme le

relève l'autorité intimée, sa sortie de Suisse n'est pas assurée au terme de sa

formation, vu qu'il entend y demeurer définitivement (voir demande de visa du 9

février 2007). Il ne peut ainsi se prévaloir des art. 31 et 32 OLE pour obtenir

une autorisation de séjour.

7.

L'autorité intimée a encore estimé que le

recourant ne pouvait être mise au bénéfice de l'art. 36 OLE.

a) Selon l'art. 36 OLE, des

autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant

pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent. Les

motifs importants de l’art. 36 OLE constituent une notion juridique

indéterminée. Les directives LSEE édictées par l’ODM, chiffre 551, rappellent

qu’une application trop large de l’art. 36 OLE s’écarte des buts de l’OLE.

Elles prévoient que l’art. 36 OLE peut ainsi être invoqué dans le cas de

membres de la famille nécessitant aide et assistance, dépendants du soutien de

personnes domiciliées en Suisse. Elles renvoient pour le surplus à la notion du

cas personnel d’extrême gravité de l’art. 13 let. f OLE.

Ainsi, par analogie avec

l’art. 13 let. f OLE, l’art. 36 OLE peut être invoqué dans des

situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation

personnelle d’extrême gravité, pour autant qu’il n’envisage pas d’activité

lucrative dans notre pays. Tel peut être le cas de membres de la famille

nécessitant aide et assistance et dépendants du soutien de personnes

domiciliées en Suisse (ATF 120 I b 257, voir aussi ch. 552 des directives LSEE).

b) On l'a vu au consid. 4

ci-dessus, ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Le

recourant n'a d'ailleurs pas allégué se trouver dans une situation personnelle

d'extrême gravité. Il a en effet motivé sa demande par son seul souhait de

vivre en Suisse, auprès de son cousin. Ces raisons ne justifient pas l'octroi

d'une autorisation de séjour en application de l'art. 36 OLE.

8.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours

doit être rejeté et la décision de l'autoritié intimée du 24 novembre 2008

confirmée. Vu le sort du recours, l'émolument judiciaire sera mis à la charge

du recourant, qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD). Compte

tenu de sa situation, l'émolument de justice sera limité à 200 francs, somme

compensée par l'avance de frais effectuée.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 24

novembre 2008 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire réduit de 200 (deux

cents) francs est mis à la charge de A. X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 août 2009

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.