PE.2009.0029

CDAP - PE.2009.0029 - 2009-08-21 - A.X._ c/Service de la population (SPOP), B. X._

21 août 2009Français12 min

Refus de transformer le permis de séjour en autorisation d'établissement. S'il apparaît que la communauté familiale est vraisemblablement maintenue, le motif invoqué pour justifier l'existence de deux domiciles distincts, soit les problèmes financiers et les dettes de l'époux de la recourante, ne constituent ni des raisons professionnelles ni des raisons familiales majeures. Cette dernière ne peut dès lors se prévaloir de l'exception à l'exigence de vie commune pour obtenir la transformation de son permis de séjour en autorisation d'établissement. Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante ukrainienne née le

29 mars 1974, est entrée en Suisse en 2003, au bénéfice d'un permis L.

Suite à son mariage, le 28 octobre

2003 avec un ressortissant suisse prénommé B. X.________, elle a obtenu, dès le

15 décembre 2003, un permis de séjour, régulièrement renouvelé par la suite.

Le 15 mai 2004, sa fille C.________,

née le 2 mai 1993 d'une première union, a été mise au bénéfice d'une

autorisation de séjour par regroupement familial.

Le 28 juillet 2005, A. X.________ a

donné naissance à D. X.________, qui possède la nationalité suisse.

Les époux X.________ se sont

séparés en septembre 2007.

En novembre 2008, A. X.________ a requis la

transformation des permis de séjour (permis B) en autorisation d'établissement

(permis C), pour elle-même et sa fille C.________.

Les époux ont été entendus dans le

cadre de l'examen de la demande précitée. B. X.________

a notamment déclaré à la Police de l'Ouest lausannois, le 24 septembre

2008: "C'est moi qui l'ai demandée

[la séparation] suite à une première séparation

à l'amiable qui n'a pas donné satisfaction. Une année après que nous nous soyons

remis ensemble, j'ai demandé la séparation car nous avions de sérieux problèmes

financiers, et de plus je savais qu'elle m'avait trompé avec un autre homme".

Interrogé au sujet d'un éventuel renvoi de Suisse de son épouse, il a précisé

qu'il avait toujours l'espoir de pouvoir l'avenir refaire vie commune avec elle.

Figure en annexe au procès-verbal d'audition une liste des poursuites au 16

juillet 2008, pour un montant total de 32'726 fr. 30. Quant à la recourante,

entendue le 11 novembre 2008 par la Police lausannoise, elle a déclaré:

"(…) mon mari est resté quatre ans sans

travailler, car il ne voulait pas. De ce fait, nous avons eu beaucoup de

problèmes financiers et il me cachait des choses. Il a contracté de nombreuses

dettes. Je ne pouvais plus continuer à vivre ainsi, raison pour laquelle j'ai

demandé la séparation".

Par décision du 19 décembre 2008, notifiée le 5

janvier 2009, le Service de la population (ci-après: SPOP) a refusé la

transformation du permis de séjour en autorisation d'établissement pour A. X.________

et sa fille, au motif qu'elle était séparée de son époux; il a toutefois

souligné que, compte tenu de son séjour en Suisse depuis plus de cinq ans, de

sa bonne intégration et de la présence d'un enfant commun avec son époux, il

était favorable à la poursuite de son séjour, sous réserve de l'approbation de

l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM).

Par acte du 26 janvier 2009, A. X.________ a

recouru contre cette décision, faisant valoir en substance que la séparation

était due au fait que son époux, qui n'avait pas travaillé pendant plusieurs

années, avait contracté de lourdes dettes sans l'en informer. Pour éviter que

toute la famille n'en pâtisse, ils avaient décidé de se séparer provisoirement,

tout en continuant d'avoir une réelle vie de famille, avec des activités

régulières. Ils souhaitaient réellement sauver leur couple. Etaient jointes au

recours une attestation de B. X.________, confirmant ce qui précède, et plusieurs

photos de famille prises à Noël 2008 et à Nouvel An.

Le 2 mars 2009, le SPOP a transmis

au tribunal un courrier de la recourante du 23 février 2009, sollicitant la

prolongation du permis B jusqu'à droit jugé sur la demande d'autorisation d'établissement,

afin de pouvoir se présenter à l'examen pratique du permis de conduire et

voyager en Europe ces prochains mois.

Dans ses déterminations du 6 mars

2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le 26 mai 2009, la recourante a

sollicité une attestation lui permettant de quitter la Suisse et d'y revenir

pour elle-même et sa fille C.________. L'attestation requise, valable du 15

juin au 31 août 2009, a été délivrée le 29 mai 2009. La recourante a toutefois indiqué

au tribunal, le 11 juin 2009, que l'autorité intimée refusait de délivrer un

visa de retour. Interpellée à ce sujet, l'autorité intimée a expliqué, les 15

et 17 juin 2009, qu'au vu des directives de l'ODM en matière d'octroi de visa

du 18 mai 2009, elle n'était en mesure que de délivrer un "visa de type D sans aucune mention",

permettant uniquement de transiter cinq jours par l'espace Schengen, sans y

séjourner 90 jours. Le 17 juin 2009, le tribunal a fait savoir à la recourante

que l'attestation délivrée le 29 mai 2009 par le tribunal permettait de revenir

en Suisse jusqu'au 31 août 2009, mais ne réglait pas les conditions dans

lesquelles elle pouvait séjourner à l'étranger.

Le Tribunal a délibéré par voie de

circulation.

Considérants

1.

La décision litigieuse a été rendue le 19 décembre

2008, si bien que le litige doit être examiné à l'aune de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier

2008.

(LEtr; RS 142.20), qui a abrogé la loi sur le séjour et l'établissement

des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.

2.

a) Avant l'entrée en vigueur de la LEtr,

l'étranger qui ne faisait plus ménage commun avec son conjoint suisse pouvait,

sous réserve du cas de l'abus de droit, se prévaloir de l'art. 7 LSEE pour

solliciter la prolongation de son autorisation de séjour. Le législateur avait

ainsi renoncé à faire dépendre de la vie commune le droit de l'étranger à une

autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 118 Ib 145 consid. 3

p. 149ss).

En revanche, l'art. 42 al. 1 LEtr

dispose que le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi

que ses enfants célibataires de moins de 18 ans, qui ne sont pas titulaires

d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat membre de l’UE ou de

l’AELE, ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation

de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Le

droit au séjour suppose ainsi l’existence d'une communauté conjugale effectivement

vécue (voir Directives de l'ODM, I. Domaine des étrangers, version provisoire

du 13 février 2008, disponible sur le site http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/themen/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich.html,

ch. 6.2.1, ci après: Directives LEtr).

Concernant l’octroi d’une autorisation

d’établissement, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse y a droit après

un séjour légal ininterrompu de cinq ans en Suisse (art. 42, al. 3, LEtr). La

pratique en vigueur sous le régime de l’ancienne LSEE est maintenue, notamment

en ce qui concerne le calcul du délai (ancien art. 7 al. 1 LSEE). Ce délai ne

comprend que la durée du séjour ininterrompu de l’intéressé en Suisse pendant

son mariage. Le regroupement familial au titre de l’art. 42 al. 1 LEtr, suppose

en outre que les conjoints vivent en ménage commun. Après ce délai de cinq ans,

le droit à l'établissement existe même si, ultérieurement, il y a divorce ou

décès du conjoint suisse (Directives LEtr ch. 6.2.4.1).

b) En l'espèce, au moment où la

recourante a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement

familial, à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse, elle n'était

pas titulaire d'une autorisation de séjour durable en Suisse ou dans un Etat de

l'Union européenne, mais uniquement d'un permis L. Il n'est pas contesté que

les époux, mariés le 28 novembre 2003, se sont séparés au mois de septembre

2007, soit après un peu moins de quatre ans de vie commune, et que, depuis lors,

ils n'ont plus vécu ensemble. Ils n'allèguent d'ailleurs

pas envisager de reprendre la vie commune à plus ou moins brève échéance.

La recourante ne remplit ainsi pas

la condition de la vie commune prévue à l'art. 42 al. 1 LEtr pour obtenir la

prolongation de son autorisation de séjour, ni pour obtenir la transformation

du permis de séjour en autorisation d'établissement.

3.

a) L'art. 49 LEtr dispose cependant une

exception au ménage commun, en ces termes :

"L'exigence du ménage commun prévue aux

art. 42 à 44 n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue

et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent

être invoquées."

Une exception à l’exigence du ménage

commun peut ainsi résulter de raisons majeures dues, notamment, à des

obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de

problèmes familiaux importants (art. 76 ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice

d’une activité lucrative (OASA); RS 142.201).

Demeure ainsi expressément

réservée la possibilité d’élire domicile séparé selon le droit du mariage et ce

pour des motifs professionnels ou pour d’autres motifs importants et

compréhensibles (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers

du 8 mars 2002, FF 2002 3469 ch. 1.3.7.5 p. 3511). En règle générale, l’absence

de communauté conjugale sans motif plausible constitue un indice important de

mariage de complaisance. Des exceptions sont surtout possibles pour des raisons

professionnelles et familiales majeures et plausibles (Ibidem, ch. 2.6,

p. 3552).

Si des raisons majeures justifient une

dérogation à l’exigence du ménage commun, le droit à l’octroi d’une

autorisation d’établissement est maintenu (art. 42 al. 3 LEtr, Directives LEtr

ch. 6.9).

b) Au vu des

différents éléments du dossier, en particulier des déclarations concordantes

des époux et des photographies montrant toute la famille réunie pour les fêtes

de fin d'année 2008, il apparaît que la communauté familiale est vraisemblablement

maintenue. Toutefois, le motif invoqué pour justifier l'existence de deux

domiciles distincts, soit les problèmes financiers et les dettes de son époux,

ne constituent ni des raisons professionnelles ni des

raisons familiales majeures au sens de l'art. 49 LEtr, si bien que la

recourante ne peut se prévaloir de l'exception à l'exigence de vie commune pour

obtenir la transformation de son permis de séjour en autorisation

d'établissement.

Il convient finalement de relever

que l'autorité intimée a en revanche considéré que la recourante remplissait

les conditions de l'art. 50 LEtr, qui permet d'obtenir une autorisation de

séjour et la prolongation de sa durée de validité après dissolution de la

famille. En cas d'approbation par l'ODM, le recourante pourra formuler une

nouvelle demande d'autorisation d'établissement, cette fois sur la base de

l'art. 34 LEtr et notamment son al. 4, qui dispose qu'elle peut être octroyée

au terme d’un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d’une autorisation de

séjour, lorsque l’étranger s’est bien intégré en Suisse, en particulier

lorsqu’il a de bonnes connaissances d’une langue nationale, ce qui pourrait

être le cas de la recourante. Elle pourra au demeurant se prévaloir de la

récente jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement familial

(ATF 135 I 143 ; 135 I 153).

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument

est mis à la charge de la recourante (art. 49 de la loi du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]) qui, n'ayant pas procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens. Le

SPOP est invité à transmettre l'autorisation de séjour de la recourante et de

sa fille à l'Office fédéral des migrations pour approbation dans les meilleurs

délais.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 19

décembre 2008 est confirmée.

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 500 (cinq

cents) francs, sont mis à la charge de A. X.________.

Lausanne, le 21 août 2009

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.