PE.2009.0052

CDAP - PE.2009.0052 - 2009-09-24 - X c/Service de la population (SPOP)

24 septembre 2009Français13 min

Demande de réexamen d'une décision de refus de renouvellement d'une autorisation de séjour au motif que le requérant va se marier. Nouveau refus du SPOP justifié par le fait que les éléments invoqués ne seraient pas nouveaux et pertinents, le mariage annoncé n'étant pas imminent. Contrairement à ce qui semble résulter du libellé de la décision ataquée, le SPOP est en réalité entré en matière sur la requête de réexamen et l'a rejetée sur le fond. A juste titre dès lors que, au moment de sa demande de réexamen et de la décision attaquée refusant l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage, le recourant n'était pas encore divorcé d'une précédente union. Dès lors que le recourant est aujourd'hui divorcé et que la date du mariage pourra être fixée prochainement, la condition de l'imminence du mariage est désormais remplie. Les multiples condamnations pénales du recourant pourraient toutefois justifier le refus d'octroi de l'autorisation de séjour. En cas de nouvelle requête du recourant, il appartiendra cas échéant à l'autorité intimée d'examiner ces questions et de rendre une nouvelle décision.

Faits

Vu les faits suivants

Par arrêt du 1er septembre 2008 dans

la cause PE.2008.0165, le tribunal de céans a confirmé la décision du service

de la population (SPOP) du 9 avril 2008 refusant le renouvellement de

l’autorisation de séjour CE/AELE de X._____________, ressortissant colombien né

le 7 février 1978.

Le tribunal avait notamment

constaté les faits suivants :

- l’intéressé a épousé en première

noce Y._____________ avec laquelle il avait eu un enfant. L’union a été

dissoute par le divorce le 22 janvier 1998 ; la mère et l’enfant vivent

actuellement à Genève ;

- il a séjourné en Suisse sans

autorisation entre décembre 2002 et mai 2003 puis de novembre 2003 à décembre

2003 ;

- il a épousé en seconde noce, le 3

mai 2004, Z._____________, ressortissante française titulaire d’une

autorisation de séjour CE/AELE. Après un premier refus fondé sur un manque de

moyens financiers, le service de la population lui a délivré une autorisation

de séjour le 26 janvier 2005. Les époux se sont séparés le 18 janvier

2006 ;

- Au cours de son séjour en Suisse,

X._____________ a fait l’objet des condamnations suivantes :

- 15 jours d’emprisonnement avec sursis

pendant deux ans pour violation de la loi sur le séjour et l’établissement des

étrangers (LSEE), selon ordonnance du juge d’instruction de l’arrondissement de

Lausanne du 21 janvier 2004 ;

- 19 jours d’emprisonnement avec sursis

pendant deux ans et (à) une amende de frs 800.- pour violation simple d’une

règle de circulation, ivresse au volant qualifiée et pour avoir fait usage d’un

permis de conduire étranger, infractions commises le 7 février 2005, selon

ordonnance du juge d’instruction de l’arrondissement de Lausanne du 7 juin

2005 ;

- 10 jours d’emprisonnement pour violation

de son obligation d’entretien à l’égard de son enfant Andrès, selon jugement

du Tribunal de police du canton de Genève du 21 décembre 2005 ;

- 10 jours d’emprisonnement avec sursis

pendant deux ans (et) à une amende de 500 francs pour un dommage à la propriété

commis le 3 novembre 2005, selon ordonnance du juge d’instruction de

l’arrondissement de Lausanne du 15 décembre 2006 ;

- peine pécuniaire de 30 jours-amende pour violation

de son obligation d’entretien vis-à-vis de son enfant A._____________, selon

jugement du Tribunal de police du canton de Genève du 17 août 2007 ;

- 15 mois de peine privative de liberté

avec sursis pour rixe, violation simple des règles de la circulation, ivresse

au volant qualifiée, circulation avec un véhicule non-conforme, circulation

malgré un retrait de permis de conduire, faits qui se sont produits entre le 6

janvier 2007 et le 17 février 2008 selon jugement du tribunal correctionnel de

Lausanne du 3 décembre 2008.

Le SPOP a imparti à l’intéressé un délai de

départ au 1er novembre 2008, reporté au 15 décembre 2008.

Le 28 novembre 2008, X._____________ a requis du

SPOP l’annulation de son expulsion, respectivement la délivrance d’une

autorisation de séjour au motif qu’il allait prochainement épouser une ressortissante

colombienne, B._____________, titulaire d’une autorisation de séjour.

Par décision du 12 janvier 2009, le SPOP, considérant

la requête comme une demande de réexamen, a rejeté celle-ci au motif que

l’intéressé n’invoquait pas de faits nouveaux, pertinents et inconnus de lui au

cours de la précédente procédure. Il a en particulier constaté que l’intéressé

n’était pas encore divorcé et que le mariage avec sa nouvelle compagne n’était

par conséquent pas imminent.

Par acte du 13 février 2009, X._____________ a

interjeté recours contre cette décision auprès de la CDAP. Il conclut à sa

réforme en ce sens qu’une autorisation de séjour lui est octroyée.

L’autorité intimée a déposé ses

déterminations le 17 avril 2009 et conclut au rejet du recours. Le 30 juin

2009, le recourant a transmis au tribunal une copie du jugement de divorce

prononcé le 6 mai 2009.

Le 24 août 2009, le recourant a déposé

un contrat de travail de durée indéterminée au nom de B._____________ et

diverses correspondances (assurance, banque) adressées à Mlle B._____________ à

la rue ************ à Lausanne destinées à démontrer qu’ils font ménage commun

depuis le mois de mai 2007. Le SPOP a encore déposé des déterminations le 8

septembre 2009.

Considérants

1.

La décision attaquée a été rendue à la suite

d’une requête tendant au réexamen de la situation du recourant compte tenu de

son projet de mariage avec Mlle B._____________. Dans son pourvoi, le recourant

se prévaut d’une application erronée du droit de procédure dès lors que sa

requête de réexamen aurait été examinée au regard de l’art. 66 de la loi

fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS

172.

) en lieu et place de l’art. 64 de la nouvelle loi cantonale sur la

procédure administrative (LPA-VD ;RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er

janvier 2009. Si l’on comprend bien le recourant, pour ce motif, l’autorité

intimée n’aurait pas procédé à un examen complet des motifs de réexamen.

En l’occurrence, la question de

savoir si le SPOP a examiné la requête déposée le 28 novembre 2008 sur la base

de l’art. 66 PA ou de l’art. 64 LPA-VD souffre de demeurer indécise dès

lors que ces deux dispositions prévoient que l’autorité doit entrer en matière

sur une demande de réexamen lorsque le requérant allègue des faits nouveaux

importants. On relève en outre que, malgré la formulation de la décision

attaquée, le SPOP est en réalité entré en matière sur la requête en examinant,

sur le fond, si le mariage annoncé par le recourant justifiait l’octroi d’une

autorisation de séjour. L’autorité intimée a considéré que tel n’était pas le

cas dès lors que le mariage n’était pas « imminent » puisque le

divorce du recourant n’avait pas encore été prononcé et que, en l’état, il ne

pouvait pas débuter les démarches en vue du mariage.

2.

Vu ce qui précède, il convient d’examiner si c’est

à juste titre que le SPOP a considéré que le projet de mariage du recourant ne

justifiait pas l’octroi d’une autorisation de séjour. Cette question doit être

examinée au regard du droit au respect de la vie privée et familiale garanti

par l'art. 8 § 1 de la Convention européenne de

sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre

1950.

(CEDH; RS 0.101).

aa) Un étranger peut, selon les

circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle

séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette

disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille

ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid.

5.3

). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder,

en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des

étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et

enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid.

1d). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins

ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une

personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas

prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne

depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il

n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent

comme, par exemple, la publication des bans du mariage (cf. arrêts du Tribunal

fédéral 2C_706/2008 du 13 octobre 2008;2C_520/2007 du 15 octobre 2007;

2C.90/2007 du 27 août 2007;2A.362/2002 du 4 octobre 2002 et 2A.274/1996 du 7

novembre 1996; arrêts CDAP/Tribunal administratif PE.2008.0053 du 18 mars 2008;

PE.2006.0447 du 14 décembre 2007 et PE.2007.0410 du 8 octobre 2007). A cet

égard, le mariage ne peut être considéré comme un événement

imminent lorsqu’aucune date n'a été arrêtée et que la procédure de divorce de

l’un des fiancés n’a pas encore abouti (ATF 2A.362/2002

du 4 octobre 2002). En matière de concubinage, le

Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année

et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse

bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF

2C_300/2008 du 17 juin 2008). La Cour européenne des

droits de l'homme, dans son arrêt du 18 décembre 1986 en la cause Johnston Roy

c/ Irlande (série A, n° 112), n'a reconnu l'existence d'une vie familiale à des

concubins qu'après 15 ans de vie commune.

bb) Selon les art. 30 let. b de la

loi fédérale du 16 décembre 1985 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) et

31.

de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à

l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), une autorisation de

séjour de durée limitée peut être délivrée pour permettre à un étranger de

préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger

titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement.

En vertu du chiffre 5.5.2 des Directives et commentaires de l'Office fédéral

des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, 1er janvier 2008),

cette autorisation ne peut toutefois être accordée que dans la mesure où l'on

peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable (par exemple

: temps nécessaire à la présentation de documents pour le mariage).

cc) Dans

des circonstances spécifiques, le partenaire d'un citoyen suisse, d'un étranger

titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une personne au bénéfice

d'une autorisation de séjour à l'année peut obtenir une autorisation de séjour

en application de l'art. 30 let. b LEtr. La délivrance d'une telle autorisation

est toutefois soumise à des conditions cumulatives strictes, que le chiffre

5.5.1.1

des Directives et commentaires précités résume de la façon suivante :

« - l'existence d'une relation stable d'une certaine durée

est démontrée;

- l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments,

tels que :

- une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue

d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de

partenariat),

- la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer

dans le pays d'accueil;

- il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la

relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à

autorisation;

- il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie

avec l'art. 51 en relation avec l'art. 62 LEtr);

- le couple vit ensemble en Suisse;

- le couple concubin peut faire valoir de justes motifs empêchant

un mariage (par ex. délai d'attente prévu par le droit civil dans la procédure

de divorce). »

b) En l'espèce, au moment où la

demande de réexamen a été déposée et où la décision attaquée a été rendue, le

recourant n’était pas encore divorcé. Partant, c’est à juste titre que le SPOP

a considéré que la condition selon laquelle le mariage devait être imminent

n’était pas remplie et a refusé de délivrer une autorisation de séjour au

recourant. De même, le fait que le recourant ait fait ménage commun avec son

amie depuis mai 2007 n’était pas suffisant pour que ces derniers puissent se

prévaloir de l’art. 8 CEDH en raison de leur concubinage.

En matière de police des étrangers,

l'autorité de recours se fonde sur les faits existant au moment où elle statue

(PE 2008.0044 du 28 mai 2009 consid. 3b et références). En l’occurrence, dès

lors que le recourant est désormais divorcé et que, selon les indications

fournies par son conseil le 24 août 2009, la date du mariage devrait être fixée

très prochainement, la condition de l’imminence du mariage semble remplie et

une autorisation de séjour devrait par conséquent lui être délivrée. Dans le

cas d’espèce, il convient toutefois de tenir compte des multiples condamnations

pénales prononcées à l’encontre du recourant, qui pourraient constituer un

motif de révocation de l’autorisation de séjour au sens de l’art. 62 LEtr et

justifier par conséquent un refus d’octroi d’autorisation malgré le mariage du

recourant. De même, devra être examiné par le SPOP le respect des conditions

fixées à l’art. 44 LEtr (notamment la vie en ménage commun et le fait que les

époux ne dépendent pas de l’aide sociale). Ces questions n’ayant pas été

examinées par l’autorité intimée dans la décision attaquée, il n’appartient pas

au tribunal de se prononcer et il appartiendra cas échéant au recourant de

formuler une nouvelle demande auprès du SPOP.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée aux frais du

recourant, qui n’a pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 12 janvier 2009 du service de la

population est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs

est mis à la charge de X._____________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 24 septembre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.