PE.2009.0063

CDAP - PE.2009.0063 - 2009-09-08 - A.________ c/Service de la population (SPOP)

8 septembre 2009Français20 min

Ressortissante brésilienne âgée de 16 1/2 ans lorsque la demande de regroupement familial a été présentée par sa mère au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B) suite à son mariage avec un ressortissant suisse avec qui elle vit en Suisse. Se pose la question de savoir s'il faut continuer à faire une distinction entre le regroupement familial complet et partiel, ce dernier étant soumis à des conditions sensiblement plus restrictives en application de l'ancien droit. Or, l'art. 44 al. 1 LEtr mentionne les enfants "du" titulaire d'une autorisation de séjour. Le TAF a jugé que le droit au regroupement familial portant sur les enfants était le même que la demande soit présentée par un seul des parents ou les deux et que la distinction opérée jusqu'alors devait être abandonnée (arrêt C-23/2009 du 13 juillet 2009). La question est laissée ouverte en l'espèce, car la recourante peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Le recours est admis, car la jeune fille a presque toujours vécu avec sa mère. Celle-là n'a été séparée de sa mère que durant 16 mois depuis sa naissance. Peu importe que son demi-frère plus jeune soit resté au Brésil avec son père, qui n'est pas celui de la recourante. Liens prépondérants avec la mère. Bonne intégration et perspectives d'adoption par le beau-père. Les parents n'ont pas recours à l'aide sociale.

Faits

Vu les faits suivants

B.________, ressortissante brésilienne née le 18

juillet 1973, est entrée en Suisse le 7 décembre 2004, accompagnée de ses deux

enfants nés hors mariage de deux pères différents, A.________, née le 21 décembre

1991 et C.________ né le 27 mars 1999. Le but de son séjour était de rejoindre son

ami D.________, ressortissant suisse, rencontré au Brésil où ce dernier avait

vécu. Leur enfant commun, E.________, est née le 31 mars 2005. Reconnue par son

père, E.________ a acquis la nationalité suisse et pris le patronyme ********. A.________

et C.________ sont retournés seuls au Brésil le 31 juillet 2005 chez leur

grand-mère.

B.________ (ci-après : B.________)

et D.________ se sont mariés le 9 mars 2006.

B.________ a obtenu une

autorisation de séjour par regroupement familial le 19 juillet 2006. Le 30

novembre 2006, B.________ et sa fille E.________ sont allées au Brésil, car

l'enfant C.________ avait des problèmes de santé. Elles sont revenues en Suisse

le 3 décembre 2007 auprès de D.________, au 2.________.

Peu de temps après, le 29 janvier 2008, A.________

a rejoint sa mère, sa demi-sœur et son beau-père. Son arrivée a été annoncée au

bureau des étrangers du 2.________ et une autorisation de séjour sollicitée. Dès

le 31 janvier 2008, A.________ a suivi les cours de l'Etablissement primaire et

secondaire de la ********, en voie secondaire à options (VSO), obtenant un

certificat d'études secondaires le 4 juillet 2008.

Le 20 novembre 2008, le Service de la population

(SPOP) a informé B.________ qu'elle avait l'intention de refuser l'octroi d'une

autorisation de séjour par regroupement familial en faveur de A.________. Le 15

décembre 2008, F.________, agissant en tant que conseil d'B.________, a expliqué

au SPOP que C.________ et A.________ n'étaient pas nés du même père, raison

pour laquelle C.________ était resté au Brésil, son père ayant souhaité qu'il y

effectue toute sa scolarité. Quant au père de A.________, il avait accordé à B.________

"la paternité naturelle sur l'enfant" et D.________ avait décidé de

l'adopter. Un lot de pièces a été produit.

Par décision du 19 janvier 2009, le SPOP a

refusé de délivrer une autorisation de séjour à A.________, constatant que les

conditions nécessaires pour un regroupement familial n'étaient pas remplies

pour les motifs suivants :

"En effet, la demande de l'intéressée

est intervenue alors qu'elle était déjà âgée de plus de 17 ans, et qu'elle a

toujours vécu à l'étranger. Le centre des intérêts de A.________, née et élevée

au Brésil, se situe clairement dans ce pays.

Par ailleurs, il ressort du dossier que

Madame B.________, mère de l'intéressée a un autre enfant, C.________, âgé de 9

ans, domicilié au Brésil et qu'elle n'a nullement l'intention de le faire venir

en Suisse.

Or, les directives fédérales et une

jurisprudence constante du Tribunal fédéral exigent que le regroupement

familial tende à reconstituer l'unité familiale."

Le 19 février 2009, le conseil d'B.________

a déféré la décision du SPOP du 19 janvier 2009 auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, requérant l'effet suspensif,

concluant principalement à sa réforme en ce sens que l'autorisation de séjour

sollicitée soit accordée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la

cause pour nouvelle décision.

Ayant quitté la Suisse entre

décembre 2006 et décembre 2007, le 6 mars 2009, B.________ a obtenu une nouvelle

autorisation de séjour au titre du regroupement familial.

Dans ses déterminations du 31 mars

2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé des

observations le 20 mai 2009

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

abroge la loi fédérale du 26 mars 1931 sur l'entrée et le séjour des étrangers

(LSEE; cf. Annexe à l'art. 125 LEtr). Déposée le 6 mars 2008, la demande de la

recourante est soumise à la LEtr.

2.

a) La mère de la recourante est au bénéfice

d'une autorisation de séjour par regroupement familial (permis B). Comme le

prévoit l'art. 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de

séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses

enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes :

ils vivent en ménage commun avec lui (a), ils disposent d'un logement approprié

(b) et ils ne dépendent pas de l'aide sociale (c). Le regroupement familial

pour les enfants de plus de douze ans doit être demandé dans un délai de douze

mois qui commence à courir depuis l'octroi de l'autorisation de séjour. Passé

ce délai, le regroupement familial - différé - n'est autorisé que pour des

raisons familiales majeures (art. 47 LEtr). En vertu de l'art. 126 al. 3 LEtr

toutefois, ce délai ne commence à courir qu'à l'entrée en vigueur de la LEtr, à

savoir le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou

l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date. En tant que la

mère de la recourante est mariée à un ressortissant suisse, on peut même se

demander si l'art. 42 al. 1 et 2 LEtr n'est pas applicable au cas d'espèce;

cette disposition est ainsi libellée :

"1 Le conjoint d'un

ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont

droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée

de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

2.

Les membres de la famille d'un ressortissant suisse

titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec

lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont

droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa

validité. Sont considérés comme membres de sa famille:

a. le conjoint et ses

descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l'entretien est garanti;

b. les ascendants du

ressortissant suisse ou de son conjoint dont l'entretien est garanti."

Point n'est besoin de trancher

définitivement cette question, car le recours doit de toute manière être admis

sur la base de l'art. 44 LEtr et de l'art. 8 de la convention du 4 novembre

1950.

de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH;

RS 0.101).

b) L'art. 8 CEDH, qui garantit le

droit au respect de la vie privée et familiale, peut également conférer un

droit à une autorisation de séjour aux enfants mineurs d'un étranger

bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse si les liens noués entre

eux sont étroits et effectifs (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 et les arrêts

cités). Le droit de séjour conféré par l'art. 8 CEDH n'est cependant pas

absolu. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et

familiale est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH pour autant qu'elle soit prévue

par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique,

est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être

économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions

pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des

droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas particulier,

les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation

de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée

des intérêts publics et privés en présence. Il faut qu'il existe des liens

familiaux forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt

public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et

d'immigration passe au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c et les références

citées; arrêt TA PE.2006.0132 du 19 février 2007).

c) L'art. 44 LEtr visant les

enfants de moins de 18 ans "du titulaire" d'une autorisation de

séjour, on peut se demander si la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE

(ATF 133 II 6 consid. 3.1 et les arrêts cités) qui distinguait entre le

regroupement familial complet entre les deux parents et leur(s) enfant(s)

commun(s) (famille nucléaire) et le regroupement familial partiel entre un seul

des deux parents et son (ses) enfant(s) (familles monoparentales) demeure

applicable. Dans cette dernière hypothèse, la jurisprudence soumettait le droit

au regroupement familial à des conditions sensiblement plus restrictives que

lorsque les deux parents faisaient ménage commun, situation dans laquelle la

venue en Suisse des enfants mineurs au titre du regroupement familial était en

principe possible en tout temps sans restriction autre que celle tirée de

l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2; 126 II 329 consid. 3b).

Autrement dit, se pose la question de savoir s'il y a lieu ou non de continuer

à opérer la distinction entre le regroupement familial complet et le regroupement

familial partiel, vu la formulation de l'art. 44 al. 1 LEtr qui mentionne les

enfants "du" titulaire d'une autorisation de séjour. Dans un arrêt du

13.

juillet 2009 (C-23/2009), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a clairement

jugé que le droit au regroupement familial portant sur les enfants était le

même que la demande soit présentée par un seul des parents ou les deux et que

la distinction opérée par la jurisprudence rendue en application de l'ancien

droit (art. 17 al. 2 LSEE) devait être abandonnée, notamment eu égard au texte

clair des art. 42 à 44 LEtr. La Cour de droit administratif et public, dans un

arrêt du 30 juillet 2009 (PE.2009.0054 consid. 2b et les arrêts cités, ainsi

que la doctrine) a laissé la question ouverte, non sans rappeler que la

réglementation transitoire de la LEtr (art. 47 LEtr) n'avait clairement pas

pour but de faire droit à des demandes de regroupement familial qui auraient

été rejetées sous l'angle du principe général de l'abus de droit.

En l'espèce la question peut cependant

rester indécise, puisque la recourante peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Il

convient toutefois de l'examiner sous l'angle de l'abus de droit (v. let. e

infra).

d) Il y a abus

de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but

pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger (cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2 et les arrêts cités). L'existence d'un éventuel abus de

droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul

l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a). Le fait

qu’un enfant vienne en Suisse peu avant sa majorité, alors qu’il a longtemps

vécu séparément de celui de ses parents établi en Suisse, constitue

généralement un indice d’abus du droit au regroupement familial. En effet,

l’importance du lien familial de l’enfant avec ses parents s’estompe peu à peu

à l’approche de l’âge de la majorité où il est justement censé s’émanciper du

giron familial. Plus les parents ont tardé, sans motifs plausibles, avant de

faire valoir leur droit au regroupement familial, plus l'âge de la majorité de

l'enfant est proche, et plus il est justifié de douter de la volonté réelle des

personnes concernées de constituer une communauté familiale. L'autorité

compétente doit alors s'interroger sur les véritables motifs de la demande et

examiner si elle n'a pas été formée abusivement afin d'obtenir une autorisation

de séjour ou d'établissement. Il y a notamment abus de droit lorsque les motifs

de la demande sont avant tout de nature économique (ATF 126 II 329 consid. 2 à

4, 129 II 11 et 100). Il faut cependant tenir compte de toutes les

circonstances particulières du cas qui sont de nature à justifier un

regroupement familial tardif, comme par exemple une modification importante de

la situation familiale et des besoins de l’enfant, telle qu’elle peut notamment

se produire après le décès du parent vivant à l’étranger (ATF 126 II 329

consid. 2b ; 125 II 585 consid. 2a). Le cas échéant, il y a lieu

d’examiner s’il existe dans les pays d’origine des alternatives, en ce qui

concerne la prise en charge de l’enfant, qui correspondent mieux à ses besoins

spécifiques ; on songera notamment aux enfants proches ou entrés dans

l’adolescence qui ont toujours vécu dans leur pays d’origine, et pour lesquels

une émigration vers la Suisse pourrait être ressentie comme un déracinement

difficile à surmonter et devrait donc, autant que possible, être évitée. Entre

en effet également en considération le degré d'intégration de l'enfant dans son

pays d'origine en tenant compte des relations familiales passées et des

conditions futures d'accueil. De même, il importe d'évaluer les possibilités ou

les difficultés d'intégration qu'il rencontrerait en Suisse et de les comparer

avec celles de son pays d'origine. Dans tous les cas, ni les arguments

économiques - meilleures chances d'insertion professionnelle -, ni la situation

politique dans le pays d'origine ne peuvent être invoqués pour justifier la

demande de regroupement familial (arrêt TA PE 2006.0640 du 28 février 2007).

La jurisprudence récente du

Tribunal fédéral a confirmé qu’il faut continuer autant que possible à

privilégier la venue en Suisse de jeunes enfants, mieux à même de s’adapter à

un nouvel environnement que des adolescents ou des enfants proches de

l’adolescence. De manière générale, plus un enfant a vécu longtemps à

l’étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs

justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et

solidement étayés (ATF 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 consid. 4).

3.

En l'espèce, la recourante a apparemment toujours

vécu avec sa mère et son demi-frère C.________ au Brésil jusqu'en décembre 2004

et ensuite en Suisse jusqu'au 30 juin 2005, c'est-à-dire jusqu'à l'âge de

treize ans et demi, avant d'être séparée de sa mère pendant seize mois, lorsqu'elle

est repartie au Brésil avec son frère C.________, alors que sa mère est restée

en Suisse. Elle a toutefois retrouvé sa mère le 30 novembre 2006, lorsque

celle-ci est revenue au Brésil, avec E.________, pour s'occuper de C.________

qui avait des problèmes de santé. Elle a donc vécu à nouveau avec elle, son

demi-frère C.________ et sa demi-sœur E.________ pendant un an. Sa mère et E.________

étant reparties pour la Suisse le 3 décembre 2007, elle les a suivies le 29

janvier 2008, à l'âge de 16 ans et un mois. Par acte passé devant notaire au

Brésil le 12 février 2008, son père, G.________, a accepté de confier

l'autorité parentale à son ex-épouse ("ex-esposa") B.________,

résidant en Suisse. Scolarisée dès son arrivée en Suisse en 2008, A.________

s'est bien intégrée à son nouvel environnement, obtenant un certificat d'études

secondaires le 4 juillet 2008. Inscrite à l'OPTI (Organisme pour le

perfectionnement scolaire, la transition et l'insertion professionnelle) dès

l'automne 2008, un bilan positif a été dressé le 10 décembre 2008, soit après

plus de trois mois d'études (v. lettre du chargé de direction du 10 décembre

2008). Il était notamment relevé une "très forte volonté d'intégration"

et un "excellent comportement au sein de la classe", un

"progrès substantiel en ce qui concerne l'acquisition du français,

discipline pour laquelle elle a obtenu, à ce stade la note de 4,5",

ainsi qu'une "motivation de poursuivre sa formation au gymnase et/ou

dans le domaine de la santé". Il était aussi précisé que "De

manière générale, ses professeurs reconnaissent le potentiel scolaire de A.________

qui va bien au-delà des objectifs assignés à une classe de préparation à la

maturité professionnelle". Compte tenu de la brièveté du temps durant

lequel la recourante a été séparée de sa mère, il convient d'admettre qu'il ne

s'agit pas d'un regroupement familial différé, ce qui signifie que seuls des

motifs tirés de l'ordre public ou de l'abus de droit peuvent s'y opposer (cf.

ATF 2P.224/2006 du 26 avril 2007 consid. 5.3).

Il est vrai que la recourante est

retournée dans son pays d'origine en juillet 2005 avec son demi-frère C.________,

mais sans sa mère et sa demi-sœur E.________ restées en Suisse et qu'elle n'a, à

ce moment-là, pas présenté de demande d'autorisation de séjour. Ce départ peut toutefois

s'expliquer par l'expiration du temps pendant lequel les enfants étaient

autorisés à séjourner en Suisse et par l'absence d'un droit de séjour garanti de

leur mère, à ce moment-là, qui avait certes donné naissance à un enfant, dont la

paternité a par la suite été reconnue par D.________, mais qui n'était pas

encore mariée avec ce dernier. Toujours est-il que la séparation entre la

recourante et sa mère a été d'une durée relativement courte - soit dix-sept

mois - la mère étant retournée auprès de ses enfants au Brésil en décembre

2006, soit environ cinq mois après avoir obtenu une autorisation de séjour par

regroupement familial (19 juillet 2006). La famille de la recourante, son

demi-frère C.________, sa demi-sœur E.________ et sa mère se sont donc

retrouvés et ont à nouveau vécus ensemble pendant une année. Lorsque la mère et

E.________ sont reparties en Suisse le 3 décembre 2007, la recourante les a

suivies peu de temps après, le 29 janvier 2008, ayant entre-temps selon les

explications de sa mère, terminé son année scolaire au Brésil en décembre. Il

ne saurait dès lors être reproché à la mère de n'avoir pas présenté une demande

d'autorisation de séjour pour sa fille A.________ en juillet 2005 déjà, puisque

sa propre situation était encore précaire.

Quand bien même la recourante a des

attaches sociales et culturelles dans son pays d'origine, où elle a vécu jusqu'à

l'âge de treize ans, puis pendant dix-sept mois jusqu'à l'âge de seize ans, sa

famille, soit sa mère, sa demi-sœur et son beau-père habitent en Suisse. Son

père biologique a accepté de confier sa garde à sa mère, respectivement son

ex-épouse. Quant à son frère C.________, il a été pris en charge par son père, qui

souhaite le garder auprès de lui au Brésil. Obliger la recourante à retourner

au Brésil reviendrait à la séparer de l'essentiel de sa famille, car, même en

admettant qu'elle puisse retourner chez sa grand-mère, victime d'une grave

maladie, elle serait séparée de son frère C.________ pris en charge par son

père, qui n'est pas le sien. Elle ne peut pas non plus être contrainte d'aller

vivre chez son père, avec qui elle a manifestement moins de liens qu'avec sa

mère et qui a, rappelons-le, confié la garde de sa fille à la mère. Enfin, son

beau-père se dit prêt à entamer des démarches en vue de son adoption.

Le recours mentionne certes les

perspectives d'avenir pour A.________, la possibilité d'acquérir une formation

complète en Suisse et son intégration future sur le marché du travail en

Suisse. L'autorité intimée en a déduit que le but de la demande n'était pas de

réunir la famille, mais de donner à la recourante l'opportunité d'achever sa

formation et d'accéder au marché du travail, ce qui signifiait que la demande

était constitutive d'un abus de droit. Toutefois, compte tenu de l'ensemble des

circonstances, de l'âge de la recourante lorsqu'elle est venue en Suisse pour

la première fois, de sa relation prépondérante avec sa mère, de la brève durée

de la séparation et de sa rapide intégration dans le pays, il y a lieu

d'écarter le grief d'abus de droit invoqué par l'autorité intimée, rien ne

s'opposant dès lors à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que la

demande de regroupement familial doit être admise, le dossier étant renvoyé à

l'autorité intimée afin qu'elle délivre à la recourante l'autorisation de

séjour sollicitée.

5.

Le recours est admis, le dossier étant renvoyé

au Service de la population pour nouvelle décision dans le sens des

considérants. Vu l'issue de la cause, les frais sont laissés à la charge de

l'Etat. La recourante qui était assistée d'un avocat a droit à des dépens (art.

55.

LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 19 janvier 2009 par le

SPOP est annulée et le dossier lui est renvoyé pour nouvelle décision dans le

sens des considérants.

III.

L'émolument judiciaire est laissé à la charge de

l'Etat.

IV.

L'Etat de Vaud, par la caisse du SPOP, versera à

la recourante une indemnité de 1'800 francs à titre de dépens.

Lausanne, le 8 septembre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.