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Décision

PE.2009.0066

CDAP - PE.2009.0066 - 2009-06-29 - X./Service de la population (SPOP)

29 juin 2009Français27 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. A.________ B.________, ressortissante

brésilienne née le 14 avril 1975, a épousé C. D.________ E.________ le

24 décembre 1994.

Deux enfants sont issus de cette

union, à savoir C. D.________, né le 15 août 1995, et G. D.________, née le

5 juin 1997.

Les époux B.________-D.________ E.________

ont divorcé le 29 novembre 2001.

B.

A. A.________ B.________ est entrée en Suisse le

10 décembre 2003 au bénéfice d'un visa touristique. Elle n'a alors entrepris

aucune démarche pour régulariser sa présence en Suisse.

Elle y a rencontré H. I.________,

ressortissant suisse, avec qui elle a entretenu des relations intimes.

Le 15 mai 2005, H. I.________

a adressé au Service de la population une lettre dont la teneur est la

suivante:

"Je souhaiterais attirer l'attention de

votre autorité sur la personne citée en marge. Comme il est vraisemblable que

Mme A.________ B.________ mettra prochainement en œuvre des procédés

judiciaires, et qu'un dossier sera alors constitué à son encontre, la présente

pourra d'ores et déjà vous donner quelques éléments d'informations à son égard.

C'est en février 2004 que j'ai fait la

connaissance de Mme A. A.________ B.________, Brésilienne venue en Suisse au

bénéfice d'un visa touristique. J'ai entretenu une liaison avec elle et l'ai

même accueillie à mon domicile, tout en lui disant clairement que je ne

souhaitais pas avoir d'enfant. Toutefois, après m'avoir fait croire qu'elle

prenait la pilule, la prénommée est tombée enceinte à partir du mois de

décembre 2004 ou janvier 2005.

J'ai été très désagréablement surpris par

cette nouvelle, en ayant eu l'impression d'être trompé. La grossesse de Mme A.________

B.________ a entraîné notre rupture. Refusant de rentrer au Brésil, la

prénommée a définitivement déménagé de chez moi le samedi 23 avril 2005.

Je suis sans nouvelles de sa part depuis lors et ignore son lieu de résidence

actuel.

Quand bien même Mme A.________ B.________ a

entretenu des relations intimes avec d'autres hommes en 2004, je n'ai pas de

raison de douter, en l'état, qu'elle est enceinte de mes œuvres. Sous réserves

(sic) d'éléments inconnus qui parviendraient à ma connaissance dans

l'intervalle, je n'ai pas d'objection à me soumettre à une analyse de sang,

voire même à reconnaître l'enfant dés (sic) lors que je ne conteste pas avoir

entretenu des relations sexuelles avec Mme A.________ B.________ à l'époque de

la conception.

S'agissant de l'entretien de l'enfant, j'ai

proposé à Mme A.________ B.________ de rentrer au Brésil, où l'enfant pourra

bénéficier de contacts avec toute sa famille, et de verser une indemnité

unique. Cette proposition n'a pas été acceptée pour l'heure.

En revanche, j'ai bien exprimé à Mme A.________

B.________ que l'enfant qu'elle porte est issu d'une trahison de sa part, de

sorte que je refuse absolument d'avoir le moindre contact avec lui, comme d'ailleurs

avec la mère, et que je n'exercerai aucun droit de visite et n'accepterai

aucune rencontre.

Je suis en revanche disposé à l'entretenir,

par exemple sous la forme d'un compte bancaire ouvert au Brésil, sur lequel une

pension mensuelle pourrait être régulièrement débitée en vertu d'un ordre

permanent. J'ai d'ailleurs déjà entrepris des mesures en ce sens auprès de ma

banque.

(…)"

A. A.________ B.________ a donné

naissance à une fille prénommée J. le 18 octobre 2005.

H. I.________ a reconnu cette

enfant le 16 décembre 2005.

Par décision du 3 août 2006,

la Justice de paix du district de Lausanne a approuvé la convention alimentaire

conclue le 7 juin 2006 entre H. I.________ et J. I.________ A.________ représentée

par sa mère. Cette convention prévoit notamment ce qui suit:

"(…)

II. L'autorité parentale et la garde

exclusive sur (sic) J. I.________ A.________ sont attribuées à A. A.________ B.________

(sic)

H. I.________ jouira sur sa fille J. d'un

libre et large droit de visite à exercer d'entente avec la mère. A défaut

d'accord, il pourra avoir sa fille avec lui une fin de semaine sur deux et la

moitié des vacances scolaires charge à lui d'aller la chercher là où elle se

trouve et de l'y ramener.

III. H. I.________ s'engage à payer en

faveur de son enfant J. I.________ A.________ une pension alimentaire mensuelle

de:

Fr. 800.- (huit cent (sic) francs) dés

(sic) ratification de la présente convention et jusqu'à l'âge de six ans

révolus.

Fr 950.- (neuf cent (sic) cinquante

francs) dès lors et jusqu'à douze ans révolus

Fr. 1'050'.- (mil (sic) cinquante

francs) dès lors et jusqu'à seize ans révolus

Fr. 1'100.- (mil (sic) cent francs) dès

lors et jusqu'à la majorité.

(…)"

C.

Le 4 septembre 2006, A. A.________ B.________

a sollicité une autorisation de séjour.

Elle a produit une attestation de

prise en charge financière jusqu'à concurrence d'un montant mensuel de

2'100 fr. signée par un dénommé K. L.________, ressortissant suisse

domicilié à 2********, ainsi que des relevés de compte démontrant le versement

régulier de la pension alimentaire en faveur de J. I.________ A.________ par

son père.

Le 26 octobre 2006, A. A.________

B.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en

vue d'exercer une activité temporaire d'opératrice.

Invité par le SPOP à se déterminer

sur les relations qu'il entretenait avec sa fille respectivement la mère de

cette enfant, H. I.________ a répondu ce qui suit:

"En réponse à votre courrier du

28 mai, au sujet de ma fille J. I.________ A.________ et afin de clarifier

cette situation, je vous renseigne volontiers sur les points suivants:

- Quelle relation entretenez-vous avec votre

fille? D'un père distant et peu impliqué dans son éducation car ne désirait pas

avoir un enfant dans de telles conditions!

- Exercez-vous actuellement un droit de

visite? Si oui, à quel rythme et de quelle durée? Oui, irrégulièrement car

souvent en déplacement, donc environ tous les mois voir tous les 2 mois

sur une durée d'une journée environ avec sa mère.

- Versez-vous une contribution à l'entretien

de votre enfant? Oui!

- Envisagez-vous de revivre avec Madame A.________

B.________? Non!

- Le renvoi à l'étranger de la mère de J.,

voire de votre fille elle-même, serait-il préjudiciable au développement de

votre enfant? Comment vous déterminez-vous à ce sujet? Je ne peux répondre à

cette question, car ne connaissant pas leur avenir et leur développement

personnel!

- Une demande de naturalisation a-t-elle été

déposée en faveur de J.? Je ne sais pas, car très peu de contact avec sa mère!

- Comment vous déterminez-vous à ce sujet?

Je ne puis me permettre d'influencer votre décision par rapport à leur situation

personnelle!

(…)"

Le 31 août 2007, A. A.________

B.________ est rentrée au Brésil. Elle est revenue en Suisse le

28 décembre 2007.

Elle a par ailleurs réitéré sa

demande de permis de séjour avec activité lucrative et produit plusieurs promesses

d'engagement.

Le 17 juin 2008, J. I.________

A.________ a obtenu la nationalité suisse.

Dans le courant de l'année 2008, C.

D.________ E.________ F.________ O.________, est entré en Suisse pour vivre aux

côtés de sa mère.

Le 4 décembre 2008, A. A.________

B.________ a adressé au SPOP la lettre suivante:

Messieurs,

Par la présente, je me permets de réitérer

ma demande d'autorisation de séjour.

Je travaille désormais chez M.________ à 3********.

Ma fille J. I.________ A.________ a reçu son

passeport suisse; elle voit régulièrement et fréquemment son père (Suisse

également). Mon fils C. est scolarisé et joue du foot dans une équipe de O.________s

(il a reçu le passeport joueur suisse); cela cause de nombreux préjudices à mon

fils de ne pas avoir de permis.

Notre intention à tous est de rester ici.

C'est pourquoi, j'ai besoin d'un permis pour moi et mes enfants. Avec un

permis, cela clarifiera aussi ma situation vis-à-vis de mon employeur.

Je n'ai jamais été à la charge sociale et ne

le serai pas à l'avenir.

(…)"

Le 3 janvier 2009, H. I.________

a écrit au SPOP ce qui suit:

"En faisant suite au courrier que vous

avez adressé à Madame A. A.________ B.________, au sujet de ses conditions de

séjour, ainsi que celles de ces (sic) enfants, je désire vous informer de

l'évolution de ma relation avec ma fille J. I.________ A.________, née le

18 octobre 2005 à 1********.

Il vous faut savoir que je vois plus souvent

J., dés (sic) que le temps me le permets car ma situation professionnelle veut

que je sois fréquemment en déplacement à l'étranger, mais je ne manque pas de

venir à son anniversaire que nous avons fêté ensemble avec sa mère, ainsi qu'à

bien d'autres occasions et de prendre de ses nouvelles régulièrement. Ma fille

est maintenant naturalisée, avec la nationalité Suisse, depuis le 29 mars

2008. Je sais qu'elle se plaît beaucoup dans notre pays et cela me réjouit beaucoup

de la voir grandir en Suisse.

En refusant la délivrance d'autorisation de

séjour en Suisse à Mme A. A.________ B.________, cela signifierait pour moi la

perte de contact avec ma fille, ce que je ne souhaite pas vu la bonne relation

que j'entretiens avec J..

(…)"

Par lettre du 14 janvier 2009,

A. A.________ B.________ a également exposé avoir tardé à requérir un permis de

séjour en faveur de son fils car elle n'en était elle-même pas au bénéfice d'un

et qu'il ne lui était dès lors pas possible de solliciter un regroupement

familial en faveur de son fils resté au pays. Elle a en outre produit une

attestation de l'unité d'accueil pour écoliers "La Chotte" témoignant

de la bonne intégration de J. I.________ A.________ dans un groupe d'enfants de

trois à cinq ans, une attestation de l'Etablissement secondaire de Villamont

certifiant que C. D.________ E.________ F.________ O.________ poursuit sa

scolarité durant l'année 2008-2009 dans une classe pour élèves allophones et un

certificat de travail établi par la société N.________ attestant que A. A.________

B.________ exerce à son entière satisfaction une activité de manutentionnaire

pour son compte depuis le 26 novembre 2008.

Par décision du 28 janvier

2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de A. A.________

B.________ et de C. D.________ E.________ F.________ O.________.

D.

A. A.________ B.________ a recouru contre cette

décision en concluant à son annulation et à ce que des autorisations de séjour

soient accordées à elle et à son fils.

De son côté, H. I.________ a

adressé au SPOP une lettre datée du 12 février 2009 dont la teneur est la

suivante:

"Madame A. A.________ B.________, mère

de notre fille, m'a fait part de votre lettre lui mentionnant son renvoi dans

un délai de deux mois, j'aimerai (sic) par ce courrier renforcer mes

observations déjà indiquées dans ma lettre du 03.01.2009.

Cette nouvelle m'a beaucoup attristé, par le

simple fait de ne plus pouvoir voir J. (ma fille) grandir dans notre pays. J.

se sent vraiment bien en Suisse, parfaitement intégrée dans notre région et

elle est très attachée à son cercle de camarades de voisinage et d'école

qu'elle voit régulièrement par le biais de la crèche.

Pour moi, ce serait vraiment très difficile

affectueusement de la voir rentrer avec sa mère au Brésil, dans un pays qu'elle

ne connaît pas encore, sans attache ni repère. Je désire le meilleur pour ma

fille et voudrai (sic) lui donner la meilleure chance de développement

personnelle pour son avenir et celui-ci ne pourra, je pense, se faire que dans

un pays comme la Suisse avec une stabilité et le très bon niveau d'éducation

que l'on connaît.

Une telle décision de votre part, (sic)

n'est pas sans lourde conséquence pour ma fille et son bien-être, c'est pour

cela que je vous prie de bien vouloir revoir votre avis sur cette affaire.

(…)"

Le SPOP a transmis cette lettre à

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP)

comme objet de sa compétence.

H. I.________ a encore adressé à la

CDAP un courrier où il expose ce qui suit:

"Je me permets de vous écrire pour

crier mon désespoir de voir ma fille mise en danger par une décision

administrative.

Tout d'abord, je tiens à préciser que je

suis d'une nature posée et confiante dans nos institutions officielles, qu'elle

(sic) soit administrative, judiciaire ou politique. C'est la raison pour

laquelle, j'ai toujours écrit des lettres modérées au service de la population

du canton de Vaud. C'est pourquoi je pense qu'ils ont pensé que ma relation

avec ma fille n'était pas si forte et j'écrivais uniquement pour aider Mme A.________

à rester en Suisse.

Ceci est faux. Si les débuts furent

difficiles et que je n'avais malheureusement que peu de possibilité (sic) de

voir et de m'occuper de J., ce n'était dû qu'à la relation conflictuelle que je

vivais avec la mère de l'enfant.

Aujourd'hui, cela est différent.

Actuellement, je vois ma fille régulièrement. Je paie chaque mois une pension

de CHF. 800.-. Notre relation ressemble à toutes les relations normales

qu'entretiennent une fille et son père. En clair, j'éprouve un amour immense

pour ce petit bout de chou dont je suis responsable et l'idée de ne plus la

voir régulièrement, ne plus pouvoir participer à son éducation et ne plus la

sentir proche de moi, me crée un grand désarroi.

A cela s'ajoute, que comme n'importe quel

père responsable, je ne peux l'imaginer vivre dans un pays du tiers-monde, sans

les possibilités éducatives, sanitaires et de sécurité que peut lui offrir son

pays d'origine, la Suisse. Cela m'inquiète pour son avenir.

Je vous demande donc de bien vouloir tenir

compte de ce qui précède et de permettre par votre décision, qu'un père et sa

fille ne soient pas irréductiblement séparés.

(…)"

Le SPOP a conclu au rejet du

recours.

A l'occasion d'un second échange

d'écritures, les parties ont confirmé leur position.

E.

La CDAP, dont la composition a été communiquée

aux parties par lettre du 11 juin 2009, a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du

16.

décembre 2005 (ci-après : LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre

de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les

demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l'ancien

droit.

Simultanément, la nouvelle

ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace

l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986

(OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions

transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

b) En l'espèce, la recourante a

sollicité une autorisation de séjour en Suisse le 4 septembre 2006, soit

avant l'entrée en vigueur de la LEtr. Partant, la validité matérielle de la

décision lui refusant toute autorisation de séjour doit être examinée à l'aune de

l'ancien droit. En revanche, la demande d'autorisation de séjour en faveur du

fils de la recourante a été déposée dans le courant de l'année 2008. C'est dès

lors le nouveau droit qui trouve application s'agissant de la validité de la

décision lui refusant une autorisation de séjour en Suisse.

2.

Exceptés les cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de

céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA; RSV 173.36).

Ni la LSEE, ni la LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de

contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être

examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir

d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307, consid. 2

p. 310 et les arrêts cités).

3.

La recourante estime qu'une autorisation de

séjour devrait lui être délivrée dès lors qu'elle a une fille de nationalité

suisse sur laquelle elle exerce son autorité parentale et dont elle a la garde

et qu'un départ au Brésil empêcherait de vivre en Suisse dont elle a la

nationalité et d'entretenir une relation personnelle avec son père,

ressortissant suisse domicilié à 4********.

a) aa) Selon l'art. 1er

LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4

LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et

des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les

autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et

économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère

(art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en

règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail. Quant au ressortissant d’un état tiers, membre de la famille d’un

ressortissant suisse, il ne peut invoquer l’Accord sur la libre circulation des

personnes du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681), la situation étant

régie uniquement par le droit interne (ATF 129 II 249 consid. 4.4 p. 261,

références citées). La recourante, de nationalité

brésilienne, ne peut se prévaloir, même par analogie, de l’ALCP, puisqu’elle

est ressortissante d’un Etat tiers. Le cas doit ainsi être examiné uniquement

par rapport au droit interne (ATF 129 II 249 consid. 4.4 p. 261), ainsi que les

instruments internationaux protégeant les droits de l’homme, auxquels la Suisse

est partie.

bb)

Un étranger peut, selon les circonstances, se

prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la convention du 4 novembre 1950

de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH;

RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et

obtenir ainsi une autorisation de séjour. A teneur de cette disposition, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale,

de son domicile et de sa correspondance. Cette disposition tend pour

l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des

pouvoirs publics et engendre par surcroît des obligations positives inhérentes

à un respect effectif de la vie familiale (Cour européenne des droits de

l’homme, arrêt Guichard, 2 septembre 2003, 2003-X, p. 401 consid. 1 p. 413,

réf. citée). Encore faut-il, pour pouvoir invoquer

cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa

famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est à dire au moins

un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p.

285) soit étroite et affective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211).

D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu

de la disposition précitée, un droit à une autorisation de police des étrangers

sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants

mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261).

Ce droit n'est pas absolu et une

ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est

possible conformément à l’art. 8 § 2 CEDH, si cette ingérence est

prévue par la loi et si elle constitue une mesure qui, dans une société

démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au

bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des

infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la

protection des droits et libertés d’autrui. La Cour européenne des droits de

l’homme, dans sa jurisprudence, a rappelé que les décisions des états contractants

en la matière, dans la mesure où elles porteraient atteinte à un droit protégé

par l’art. 8 § 1 CEDH, doivent être justifiées par un besoin social

impérieux et, notamment proportionnées au but légitime poursuivi (cf. arrêt

Boultif, 10 juillet 2001, 2001-IX p. 141 et ss, consid. 46, réf. citées). Comme

cela a été dit précédemment, les autorités doivent tenir compte des intérêts

moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère

avant de délivrer des autorisations (art. 16 al. 1 LSEE). Elles

doivent veiller en outre à assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la

population suisse et celui de la population étrangère résidante, à créer des

conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidents étrangers, à

améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal

en matière d’emploi (art. 1er OLE).

Ces buts étant légitimes au regard

de l’art. 8 § 2 CEDH, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la

question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités étaient tenues

d’accorder une autorisation de séjour sur la base de l’art. 8 CEDH devait

être résolue sur la base d’une pesée de tous les intérêts publics et privés en

présence

(ATF 125 II 633, consid. 3 p. 639 et ss; 120 Ib 22

consid. 4a p. 25; 115 Ib 1 consid. 3b

et 3c p. 6). Ainsi, le Tribunal fédéral a admis qu’il n’était pas contraire à

l’art. 8 CEDH d’exiger d’un enfant suisse qu’il suive ses parents à

l'étranger, à plus forte raison s’il n'a pas encore deux ans, soit un âge où il

est encore capable de s'adapter à sa nouvelle situation (v. ATF 127 II

60.

; 122 II 289 ; pour des cas où le renvoi d’un enfant suisse avec

sa mère étrangère a été admis, cf. ATF 2A.179/2006 du 21 avril 2006, consid.

4.

; ATF 2A.261/1999 du 23 juillet 1999;2A.92/2005 du 21 février 2005; pour un

cas où l’autorisation de séjour du père étranger a été prolongée, afin qu’il

puisse exercer, à l’égard de son enfant suisse, les droits que lui confère

l’art. 8 CEDH, cf. arrêt PE.2006.0160 du 23 mars 2007).

Cette jurisprudence a toutefois été

critiquée, notamment au motif qu'il conviendrait d'accorder plus d'importance

aux chances d'intégration et au bien de l'enfant. Ainsi, le Tribunal fédéral a

jugé qu'une autorisation de séjour devait être accordée à une ressortissante

colombienne qui vivait avec son enfant suisse et sa sœur suisse également,

lesquelles, suite au décès du père suisse, formaient une communauté domestique

à trois (ATF 2C_693/2008 du 2 février 2009 consid. 4.1). Le Tribunal

fédéral a également pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant à résider en

Suisse plutôt qu'en Colombie, eu égard notamment aux meilleures perspectives de

formation et conditions de vie ainsi qu'à la plus grande sécurité offertes par

la Suisse. Il a également relevé qu'en tant que Suissesse, l'enfant aurait au

plus tard à l'âge de 18 ans la possibilité de rentrer en Suisse avec les

difficultés d'intégration que ce retour pourrait alors engendrer (ibid.

consid. 4.3). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a jugé que

l'intérêt public au bien-être économique l'emportait sur celui d'une mère

d'origine camérounaise à rester en Suisse avec son fils de nationalité suisse

dont le père était décédé quelques mois après la naissance. Le Tribunal fédéral

a en particulier retenu que l'enfant avait été conçu alors que sa mère faisait

déjà l'objet d'une décision de renvoi, que l'exécution de cette dernière avait

été suspendue en raison de l'absence de documents d'identité puis de sa

grossesse, qu'elle n'avait jamais travaillé en Suisse ni cherché un emploi,

qu'elle dépendait de l'assistance publique, que l'on n'entrevoyait aucune

perspective d'indépendance financière ou encore que la mère de l'enfant n'avait

entamé aucune démarche pour entretenir des relations avec la famille du père

décédé de son enfant (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009

consid. 2.2). Dans un autre cas, le Tribunal fédéral a encore relevé que

le fait d'exiger d'un enfant suisse qu'il quitte la Suisse portait atteinte à

sa liberté d'établissement ainsi que dans un certain sens à l'interdiction

d'expulser des citoyens suisses, même si, au regard des règles de droit privé

régissant le domicile, l'enfant devait suivre le destin du détenteur de

l'autorité parentale. Il a ainsi jugé que le refus d'octroyer une autorisation

de séjour à une ressortissante turque qui avait eu un enfant avec un citoyen

suisse décédé une année et demie après la naissance portait atteinte aux droits

protégés par l'art. 8 § 1 CEDH (ATF 2C_353/200 du 27 mars 2009

consid. 2.2.3).

b) En l'espèce, il n'est pas

contesté que la recourante entretient une relation étroite et effective avec sa

fille J. avec laquelle elle vit et qu'elle élève. Elle est donc admise à se

prévaloir de la protection accordée par l'art. 8 § 1 CEDH. Certes, la

recourante est entrée et a séjourné dans un premier temps de manière illégale

en Suisse, période pendant laquelle elle a conçu un enfant avec un

ressortissant suisse. Cela étant, il sied de relever que, contrairement aux

exemples précités, l'enfant entretient des relations personnelles suivies avec

son père suisse qui lui verse une pension alimentaire mensuelle. Si ces

relations sont dans un premier temps apparues difficiles, en raison de la

mésentente régnant entre les parents, l'on constate qu'elles se sont depuis

lors développées tant qualitativement que quantitativement. Par ailleurs, il

apparaît que la recourante a tout mis en œuvre pour acquérir son indépendance

financière. Elle a produit de nombreuses promesses d'engagement, démontrant sa

volonté et sa capacité à intégrer le marché du travail une fois qu'elle y sera autorisée.

Dans l'intervalle, elle a trouvé des appuis financiers, ce qui lui a permis de

ne pas devoir solliciter des prestations d'assistance publique. Du point de vue

de l'enfant J., aujourd'hui âgée de trois ans et demi, il apparaîtrait

disproportionné de la contraindre à quitter la Suisse où elle grandit, est en

contact avec son père et où elle pourra dans tous les cas revenir à l'âge de la

majorité. Un départ pour le Brésil à l'heure actuelle engendrerait pour elle de

toute évidence de grandes difficultés d'intégration, ce départ ayant pour

conséquence de couper les liens affectifs qu'elle entretient avec son père

depuis plusieurs années. L'intérêt de l'enfant dans ce cas prime dès lors

l'intérêt de la Suisse à une politique restrictive en matière d'immigration.

4.

L'on peut en outre se demander dans quelle

mesure la décision attaquée ne viole pas les art. 24 et 25 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst;

RS 101). A cet égard, le Tribunal fédéral a relevé que le fait d'exiger

d'un enfant de nationalité suisse son départ à l'étranger engendrait une

certaine contradiction avec sa liberté de domicile et le principe de

l'interdiction d'expulser des citoyens suisses. Il a ainsi considéré qu'une

telle obligation de départ ne pouvait être imposée à condition que non

seulement toutes les personnes intéressées soient en mesure de partir ensemble,

mais encore qu'il existe un motif d'ordre et de sécurité publiques justifiant

une telle mesure. Dans la présente occurrence, le Tribunal fédéral a retenu que

de tels motifs étaient donnés (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009

consid. 2.3). En revanche, l'on peut se demander si en l'espèce et compte

tenu des éléments exposés précédemment, le refus d'octroyer une autorisation de

séjour à la recourante avec pour conséquence le départ forcé de sa fille suisse

pour le Brésil ne violerait pas les droits constitutionnels de cette dernière.

L'on peut par ailleurs s'interroger sur l'applicabilité des règles de droit

civil en matière de détermination du domicile d'un enfant mineur à un cas de

droit des étrangers où la décision de quitter ou non la Suisse n'appartient pas

au détenteur de l'autorité parentale, mais à l'Etat. Quoiqu'il en soit, ces

questions peuvent rester ouvertes, dès lors que la recourante a droit à

l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse sur la base de l'art. 8

§ 1 CEDH.

5.

L'autorité intimée a également refusé d'octroyer

une autorisation sous quelque forme que ce soir au premier fils de la

recourante, de nationalité brésilienne.

Dans la décision attaquée,

l'autorité intimée n'a pas examiné cette seconde demande d'autorisation de

séjour qu'elle s'est contentée de rejeter, le droit à une autorisation de

séjour de sa mère ayant été nié. Dans la mesure où un droit de séjour en Suisse

de la recourante est reconnu, il conviendrait d'examiner celui de son premier

fils. Les éléments figurant au dossier ne permettent cependant pas de trancher

cette question en l'état. Partant, le dossier sera retourné à l'autorité

intimée pour qu'elle instruise la question du droit à une autorisation de

séjour du premier fils de la recourante.

6.

Le recours doit dès lors être admis et la

décision attaquée annulée. La cause sera renvoyée au SPOP pour nouvelle

décision au sens des considérants. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

Il ne sera pas alloué de dépens à la recourante qui a agi essentiellement seule

(art. 49 et 55 LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du

Tribunal cantonal

arrête:

I.

Concernant A. A.________ B.________:

a) Le recours est admis.

b) La décision du Service de la population du 28 janvier 2009

est réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour est accordée à A. A.________

B.________.

II.

Concernant C. D.________ E.________ F.________

O.________:

a) Le recours est admis.

b) La décision du Service de la population du 28 janvier 2009

est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision

après instruction complémentaire.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le

29 juin 2009

Le

président: La

greffière:

Le

présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint,

ainsi qu'à l'ODM.

Il peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.