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Décision

PE.2009.0080

CDAP - PE.2009.0080 - 2009-09-07 - X.________ c/Service de la population (SPOP)

7 septembre 2009Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

B.X.________, né le 20 janvier 1952, et

A.Y.________, née le 10 avril 1956, tous deux originaires du Kosovo, se

sont mariés le 9 mai 1974 au Kosovo.

Quatre enfants sont issus de cette

union, à savoir C.________, née le 24 janvier 1976, D.________, né le

5 juin 1977, E.________, né le 20 novembre 1978, et F.________, né le

23 novembre 1981.

C.________ et F.________ vivent au

Kosovo alors qu'D.________ et E.________ se sont établis en Suisse. D.X.________

et son épouse H.________ ont acquis la nationalité suisse alors qu'E.________

et son épouse G.________ sont au bénéfice d'une autorisation de séjour.

Pour sa part, B.X.________ est

entré en Suisse le 8 février 1999, laissant son épouse dans leur pays

d'origine, et a été mis au bénéfice d'une admission provisoire. Depuis le

17 octobre 2003, il bénéficie d'une autorisation de séjour. Il est

totalement à la charge des services sociaux. Entre le 1er septembre

2003 et le 28 novembre 2005, un montant de 41'724 fr. 75 lui a été

versé par le Centre social régional.

B.

A.X.________ est entrée en Suisse le 24 mars

2007 et a déposé une demande d'autorisation de séjour aux fins de vivre auprès

de son fils et de sa belle-fille E.________ et G.X.________. A l'appui de sa

demande, elle a allégué être seule au Kosovo alors que ses attaches familiales

se trouvaient en Suisse et souffrir de problèmes de santé.

Par décision du 20 juin 2008,

le Service de la population (ci-après: SPOP) a refusé de délivrer à

A.X.________ une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit.

A.X.________ s'est pourvue contre

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (ci-après: CDAP).

Constatant à la lecture de ce

recours que A.X.________ sollicitait une autorisation de séjour pour vivre

auprès de son époux, le SPOP a requis une suspension de la procédure pendante

devant la CDAP afin d'examiner les conditions du regroupement familial en

faveur du conjoint.

Par décision du 7 janvier

2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A.X.________

pour vivre auprès de son époux.

Par arrêt du 3 février 2009,

la CDAP a confirmé la décision du SPOP du 20 juin 2008 (PE.2008.0308).

C.

A.X.________ a saisi la CDAP d'un second recours

contre la décision du SPOP du 7 janvier 2009 en prenant les conclusions

suivantes:

"I. Principalement :

i) La décision

rendue par le Service de la population le 7 janvier 2009 refusant une

autorisation de séjour en faveur de A.X.________ (sic) est annulée.

ii) Le dossier est

renvoyé à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle

décision.

II. Subsidiairement :

La décision du

Service de la population du 7 janvier 2009 est réformée en ce sens qu'une

autorisation de séjour est délivrée en faveur de A.X.________ (sic)."

A l'appui de son recours, elle a

produit plusieurs certificats médicaux attestant du fait que son mari souffre

de diverses troubles physiques ainsi qu'une attestation de prise en charge de

ses frais d'entretien par son fils E.X.________. Elle a en outre sollicité la

suspension de la cause jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral suite au

recours interjeté contre l'arrêt de la CDAP du 3 février 2009.

Le SPOP a conclu au rejet du

recours.

Le juge instructeur a suspendu la

cause jusqu'à droit connu sur la procédure pendante devant le Tribunal fédéral.

Par arrêt du 29 juin 2009, le

Tribunal fédéral a déclaré le recours de A.X.________ irrecevable faute de

paiement de l'avance de frais.

La cause a été reprise et A.X.________

a déposé un mémoire complémentaire.

Le SPOP a renoncé à dupliquer.

Le Tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du

16.

décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de

droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les

demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien

droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ;

RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre

des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les

modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont

applicables par analogie à cette ordonnance.

b) En l’espèce, la demande

d'autorisation de séjour du recourant ayant été déposée avant l'entrée en

vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision attaquée doit être

examinée à l’aune de l'ancien droit.

2.

Exceptés les cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de

céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA;

RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir

de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait

être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir

d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307

consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.

En premier lieu, la recourante fait grief à

l'autorité intimée de ne pas avoir examiné la situation dans son ensemble dès

lors qu'elle avait sollicité une autorisation de séjour pour vivre auprès tant

de son époux que de son fils. Ce faisant, elle invoque une violation de son

droit d'être entendu.

a) Tel qu’il est garanti par

l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération

suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d’être entendu

comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit

prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à

influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de

participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur

son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF

129.

II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.).

En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que

le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et

nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de

l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être

entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425

consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à

l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient

l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et

les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492

consid. 5b/bb p. 505). En outre, pour autant qu’elle ne soit pas

d’une gravité particulière, une violation du droit d’être entendu en instance

inférieure est réparée lorsque l’intéressé a eu la faculté de se faire entendre

en instance supérieure par une autorité disposant d’un plein pouvoir d’examen

en fait et en droit (ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 127 V 431

consid. 3d/aa pp. 437 s.; 126 V 130 consid. 2b

pp. 131 s. et les arrêts cités).

b) En l'espèce, c'est à tort que la

recourante soutient que son droit d'être entendu n'a pas été respecté. En

effet, l'examen de sa demande de regroupement familiale sous l'angle de sa relation

avec son fils et sa belle-fille a été effectué de manière complète par

l'autorité intimée qui a statué le 20 juin 2008. S'agissant du volet

concernant le mari de la recourante, l'autorité intimée a sollicité une

suspension de la cause pendante devant la Cour de céans afin d'en compléter

l'instruction. Elle a ensuite rendu une seconde décision datée du

7.

janvier 2009 et qui fait l'objet de la présente procédure de recours. Pour

le surplus, les parties ont eu l'occasion de faire valoir leur point de vue à

l'occasion d'un second échange d'écritures. Ce grief est dès lors mal fondé et

doit être écarté.

4.

La recourante estime ensuite que la décision de

l'autorité intimée viole les art. 8 de la Convention du 4 novembre

1950.

de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH;

RS 0.101), 36, 38 et 39 OLE, 7 Cst. et 9 de la Constitution du canton

de Vaud du 14 avril 2003 (Cst.-VD; RSV 101.01).

a) Selon l’art. 1a

LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au

bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la

présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4

LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et

des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les

autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et

économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère

(art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun

droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous

réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de

la loi.

Selon l'art. 38 al. 1

OLE, la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger à faire venir

en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires âgés de moins de 18 ans

dont il a la charge. L'art. 39 al. 1 OLE précise que l'étranger peut

être autorisé à faire venir sa famille sans délai d'attente lorsque son séjour

et, le cas échéant, son activité lucrative paraissent suffisamment stables

(let. a), lorsqu'il vit en communauté avec elle et dispose à cette effet

d'une habitation convenable (let. b), lorsqu'il dispose de ressources

financières suffisantes pour l'entretenir (let. c) et si la garde des

enfants ayant encore besoin de la présence des parents est assurée

(let. d). Une habitation est convenable si elle correspond aux normes

applicables aux ressortissants suisses dans la région où l'étranger veut

habiter (art. 39 al. 2 OLE). Contrairement au

conjoint étranger d'un citoyen suisse ou d'un étranger établi, l'étranger qui

rejoint son conjoint titulaire d'une autorisation de séjour à l’année ne

possède pas un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (cf. directives et

commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail établies par

l'Office fédéral des migrations - directives ODM, n° 641). De plus, la situation financière de la famille doit au moins garantir que le

regroupement familial n’entraîne pas un risque concret de dépendance continue

et dans une large mesure de l'aide sociale des intéressés (art. 10, al. 1, let.

d, LSEE). Ce risque n’existe pas si le revenu de la famille atteint le minimum

vital prévu par les Directives de la Conférence suisse des Institutions d’action

sociale (CSIAS) (cf. directives ODM n° 642.3).

b) En l'espèce, la recourante ne

conteste pas que son mari auprès duquel elle souhaiterait venir vivre dépend

intégralement de l'assistance sociale. Elle soutient cependant que son séjour

en Suisse n'engendrerait pas un alourdissement des charges dès lors que son

entretien serait assumé par son fils. L'on relèvera que le texte clair de la

loi exige que la personne qui fait venir en Suisse son conjoint doit disposer

des ressources financières suffisantes pour l'entretenir. Or, ce n'est manifestement

pas le cas en l'espèce, puisque le mari de la recourante n'a déjà pas les

ressources financières pour assurer son propre entretien. De plus, si le fils

et la belle-fille de la recourante sont disposés à assumer l'entretien de leur

mère, respectivement belle-mère, l'on se demande pourquoi ils ne prennent pas

déjà en charge l'entretien de leur père respectivement beau-père avant de

proposer d'assumer l'entretien d'une personne supplémentaire. Dès lors, et

comme l'a relevé à juste titre l'autorité intimée, la prise en charge par une

tierce personne n'est pas relevante. La recourante ne peut partant pas se prévaloir des art. 38 et 39 OLE.

5.

La recourante se prévaut en outre de

l'art. 8 CEDH.

a) En vertu de l'art. 8

§ 1 CEDH, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit

au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour

s'opposer à la séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de

séjour. La relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le

droit de s'établir en Suisse (en principe nationalité suisse ou autorisation

d'établissement) doit être étroite et effective. La protection découlant de

l'art. 8 § 1 CEDH n'est toutefois pas absolue. En effet, une ingérence

dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH,

"pour autant que cette ingérence [soit] prévue par la loi et qu'elle

constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la

sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la

défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection

de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés

d'autrui." La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités

de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour doit

ainsi être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et

publics en présence.

b) En l'espèce, le mari de la

recourante ne bénéficie pas d’un droit de présence assuré en Suisse, puisqu’il

est titulaire d’une autorisation de séjour annuelle. Or, ce n’est que dans des

cas exceptionnels qu’une personne disposant d’une autorisation de séjour est

considérée comme bénéficiant d’un droit de présence assuré en Suisse (par

exemple l’épouse d’un Suisse ou d’un étranger établi lorsqu’il s’agit de faire

venir un enfant issu d’un précédent mariage); tel n’est néanmoins pas le cas en

présence de motifs de non renouvellement ou de révocation de l’autorisation

prescrits par les art. 9 et 10 LSEE, tel que le fait d’émarger de manière

continue et dans une large mesure à l’assistance publique (art. 10 al. 1er

let. d LSEE ; ATF 130 II 281, consid. 3.2, p. 286 et ss ; cf. arrêts

PE.2005.0688 du 26 septembre 2006 ; PE.2004.0626 du 28 avril 2006 ;

PE.2005.0080 du 17 février 2006 ; PE.2004.0620 du 6 octobre 2005 et les

arrêts cités), comme en l’espèce (cf. consid. 4b). L’art. 8 CEDH n’est ainsi

pas applicable, à défaut pour le membre de la famille de disposer d’un droit

de présence assuré en Suisse. Ce grief est dès lors également mal fondé.

6.

Enfin, la recourante invoque l'application de

l'art. 36 OLE.

a) Cette disposition prévoit que

des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers

n'exerçant pas d'activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent.

Les motifs importants de

l’art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Les

directives ODM, chiffre 551, rappellent qu’une application trop large de

l’art. 36 OLE s’écarte des buts de l’OLE. Elles prévoient que

l’art. 36 OLE peut ainsi être invoqué dans le cas de membres de la famille

nécessitant aide et assistance, dépendants du soutien de personnes domiciliées

en Suisse. Elles renvoient pour le surplus à la notion du cas personnel d’extrême

gravité de l’art. 13 let. f OLE et aux développements du chiffre

433.

, dont la teneur est la suivante :

"Il est nécessaire que l’étranger

concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie

que ses conditions de vie et d’existence, comparée à celles applicables à la

moyenne des étrangers qui ne peuvent pas ou plus séjourner en Suisse, doivent

être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire

l’intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves

conséquences.

Selon l’art. 13 let. f OLE, cette

disposition ne s’applique notamment pas à des motifs d’ordre économique. Elle

ne peut être invoquée par exemple lorsque l’employeur ou un tiers se trouve

lui-même dans une situation de rigueur (garde de personnes malades ou âgées,

soins qui leur sont dispensés, garde des enfants lorsque le ou les parents

doivent travailler, etc.).

La reconnaissance d’un cas personnel

d’extrême gravité ne tend pas à protéger l’étranger contre les conséquences de

la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet

ordre relèvent d’autres institutions comme celle de l’asile ou de l’admission

provisoire.

Le fait que l’étranger ait séjourné en

Suisse pendant une assez longue période ne suffit pas, à lui seul, à fonder un

cas d’extrême gravité. Il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si

étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment

dans son pays d’origine (très long séjour en Suisse, bonne intégration, enfants

scolarisés ; ATF 123 II 125 ss ;124 II 110 ss).

Dans le cadre de l’appréciation globale du

cas, il n’est pas exclu de tenir compte des difficultés que l’étranger

rencontrerait dans son pays d’origine sur le plan personnel, familial, et

économique. Sa future situation dans le pays d’origine est à comparer avec ses

relations personnelles avec la Suisse."

Ainsi, par analogie avec

l’art. 13 let. f OLE, l’art. 36 OLE peut être invoqué dans des

situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation

personnelle d’extrême gravité, pour autant qu’il n’envisage pas d’activité

lucrative dans notre pays. Tel peut être le cas de membres de la famille

nécessitant aide et assistance et dépendants du soutien de personnes domiciliées

en Suisse (ATF 120 I b 257, voir aussi ch. 552 des directives de l’ODM).

Selon la jurisprudence, des motifs

médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un

cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à

la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des

mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine,

de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves

conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des

prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne

suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même,

l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une

sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif

médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3

p. 209 et les références citées; PE.2006.0661 du 27 avril 2007).

b) La recourante expose que son

époux, qui présente plusieurs troubles graves de santé, a besoin de son

soutien. Elle produit à cet égard un certificat médical dans lequel trois

médecins du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: CHUV) exposent

les traitements subis par B.X.________ et affirment que la présence de son

épouse à ses côtés en Suisse apparaît indispensable. Certes, la présence de la

recourante aux côtés de son mari souffrant serait de nature à le réconforter.

Cela étant, aucun élément du dossier ne permet de retenir que sa présence est

indispensable pour sa prise en charge médicale. De plus, la détresse dans

laquelle l'absence de la recourante plongerait son époux n'est nullement

établie. Si elle est compréhensible, aucun élément ne démontre que l'état de

santé de B.X.________ s'aggraverait en raison de leur éloignement. En outre, il

sied de relever que le mari de la recourante a, en 1999, quitté son pays

laissant son épouse seule. Ils ont ensuite vécu séparés pendant de nombreuses

années. Enfin, la prise en charge médicale du mari de la recourante apparaît

tout à fait adéquate et ce sont en définitive plutôt des motifs d'ordre

sentimental qui sous-tendent la démarche de la recourante. De tels motifs ne

sauraient être dépréciés, mais ne peuvent justifier une dérogation aux règles

du droit des étranger en application de l'art. 36 OLE. Partant, ce grief

doit aussi être écarté.

Pour le surplus, rien ne s'oppose

au retour de la recourante au Kosovo où elle a vécu toute sa vie et où réside

une partie de sa famille. De même, le grief de la recourante selon lequel la

décision entreprise serait contraire à la dignité humaine est mal fondé. L'on

ne peut en effet considérer que l'éloignement de son mari malade constitue une

telle atteinte, considérant en particulier que les époux ont vécu séparés de

nombreuses années et que la recourante conserve la possibilité de se rendre en

Suisse dans le cadre de séjours touristiques. Ce grief se confond pour le

surplus avec le droit au regroupement familial dont les époux ne peuvent se

prévaloir en l'espèce.

7.

Il découle de considérations qui précèdent que

le recours est mal fondé et doit être rejeté aux frais de la recourante qui n'a

pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA).

Suite à une séance de coordination

de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 du règlement

organique du Tribunal administratif - depuis le 1er janvier

2008: la CDAP - du 18 avril 1997 - ROTA; RSV 173.36.1), il a été

décidé qu’en cas de rejet de recours et de confirmation de la décision attaquée,

un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par

l’autorité intimée et non plus par la Cour de céans. En sa qualité d’autorité

d’exécution des arrêts du Tribunal, l'autorité intimée est en effet mieux à

même d’apprécier toutes les circonstances du cas d’espèce, tant dans la

fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du

7 janvier 2009 est confirmée.

III.

Le Service de la population fixera un nouveau

délai de départ à A.X.________.

IV.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de A.X.________.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 septembre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.