PE.2009.0173

CDAP - PE.2009.0173 - 2009-08-24 - X._, Y._/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

24 août 2009Français15 min

Confirmation du refus de délivrer une autorisation de séjour et de travail en faveur d'une ressortissante japonaise engagée par une société spécialisée dans le domaine des matières premières et des réactifs destinés à la biologie en qualité d'assistante de vente. Aucune recherche sur le marché local et européen avant le dépôt de la demande et recherches nettement insuffisantes après. De plus, qualifications professionnelles particulières de l'étrangère pas établies. Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

Ressortissante japonaise née le 26 octobre 1979,

Y.______________ est entrée en Suisse à une date ne ressortant pas du dossier.

Le 30 janvier 2009, la société X.______________

SA, à Lausanne, a présenté une demande d’autorisation de séjour et de travail

en faveur de Y.______________ en vue d’engager cette dernière à son service en

qualité d’assistante de vente (poste de cadre) pour un salaire mensuel brut de

4'200 fr., sans treizième salaire. Elle exposait en substance qu’elle était

présente depuis plus de quinze ans au niveau international dans le domaine des

matières premières et réactifs destinés à la biologie, qu’elle avait conclu un

partenariat avec la société 1.***********, important producteur japonais

d’enzymes et que Y.______________ présentait le profil recherché dans la mesure

où elle travaillait depuis plusieurs années chez 1.***********. Sa présence

permettrait à X.______________ SA d’harmoniser ses relations avec la société

précitée, d’apporter son expérience acquise auprès de cette société pour la

promotion et l’utilisation, d’une part, de ses produits en Europe et, d’autre

part, de ses propres produits à l’exportation, notamment en Asie, et enfin de

regrouper à Lausanne des activités techniques actuellement effectuées en

France. Estimant la demande incomplète, le SDE a invité X.______________ SA à

produire diverses pièces, dont « les preuves de recherches d’un/e

candidat/e sur le marché indigène et européen du travail, annonce du

poste à l’ORP et les résultats obtenus ». Dans un courrier du 23

février 2009, X.______________ SA a répondu ce qui suit :

« (…)

Nous n’avons pas fait de recherche de

candidat car le profil japonais-anglais avec une expérience particulière dans

la vente de matières premières destinées à la biologie et connaissant de

l’intérieur une société bien définie nous paraissait difficile à concilier si

ce n’est chez Mademoiselle Y.____________.

(…) ».

Par décision du 11 mars 2009, le SDE a refusé de

délivrer l’autorisation requise, au motif que l’intéressée n’était pas

ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de L’Association de libre

échange et qu’elle ne bénéficiait pas de qualifications particulières, d’une

formation complète ni ne pouvait justifier d’une large expérience

professionnelle.

X.______________ SA et Y.______________ ont

recouru contre cette décision le 7 avril 2009 en concluant à l’admission de sa

demande d’engagement de Y.______________. Les recourantes se sont acquittées en

temps utile de l’avance de frais requise. Le SDE a déposé sa réponse et son

dossier le 18 mai 2009 en concluant au rejet du recours. Il relève que X.______________

SA n’a au surplus produit aucune preuve de recherches sur le marché indigène.

Les recourantes ont produit un mémoire complémentaire le 16 juin 2009 en

maintenant leurs conclusions et en requérant leur audition par le tribunal.

L’autorité intimée a renoncé à déposer des observations finales. Le 30 juin

2009, X.______________ SA a encore produit des écritures et copie de deux

annonces qu’elle avait fait paraître les 11 et 12 juin 2009 dans le quotidien

« ************ » (pour un poste de « technico-commercial

collaborator » parlant couramment anglais et japonais) en précisant

n’avoir reçu aucune réponse. Le 17 juillet 2009, les recourantes ont produit

copie d’un article paru dans le journal susmentionné consacré à la pénurie en

Suisse de personnel formé.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV

173.

), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public

(CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV

173.31

]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en

matière de polices des étrangers.

b) La Cour de droit administratif

et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément

à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux

du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid,. 2).

2.

Les recourantes ont sollicité leur audition

personnelle par le tribunal.

a) Le droit d'être entendu tel

qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour

l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment,

celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de

la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration

des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est

de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p.

504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire

administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent

et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le

droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois

pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins

(ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction

lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,

procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son

opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d;

119.

Ib 492 consid. 5b/bb).

b) En l'espèce l’audition des

recourantes ne s’avère pas nécessaire dans la mesure où ces dernières ont eu

l’occasion d’exposer largement leurs arguments par le dépôt de plusieurs

écritures successives (trois au total) et qu’elles n’ont par ailleurs ni exposé

ni démontré en quoi leur audition personnelle serait de nature à apporter

d’autres éléments importants qu’elles n’auraient pas pu faire valoir par écrit.

3.

Y.______________ n’est pas membre de l’Union

européenne (UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association

européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions

de cette loi sont donc applicables aux ressortissants japonais, à l’exclusion

des accords conclus avec les deux institutions précitées.

4.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I.

Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM),

dans sa teneur au 1er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à

l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès

des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches

nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux

médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un

travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse

ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats

tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces

règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance

fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès

le 1er janvier 2008.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3

let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance

ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

b) Dans sa jurisprudence constante,

le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er

janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe

consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaissait que c’était par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s’était porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts

cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si

les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non

plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une

ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal

de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement

et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas.

Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été

nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou

spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq

télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce

dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les

démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises

alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation

(PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept

annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique

annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas

été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les

recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté

pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la

langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse

et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement

spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une

demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai

2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Ces

arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables

pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers.

5.

Dans le cas présent, l’engagement par la société

recourante de Y.______________, ressortissante japonaise, est soumis à l’ordre

de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. X.______________ SA a exposé à ce

propos n’avoir pas fait de recherches avant d’engager l’intéressée car il lui

semblait difficile de trouver sur le marché local et européen un candidat

maîtrisant l’anglais et le japonais tout en bénéficiant d’une expérience dans

la vente des matières premières destinées à la biologie et en connaissant

parallèlement de l¿ntérieur sa société partenaire (1.*********** ; cf.

lettre au SDE du 23 février 2009). En cours de procédure, X.______________ SA a

effectué deux recherches par voie de presse, qui n’ont apparemment donné aucun

résultat. Ces explications ne sont pas déterminantes. En effet, si l’on peut

éventuellement comprendre les doutes de X.______________ SA sur les chances de

trouver sur le marché indigène un collaborateur répondant aux exigences du

poste en cause, on ne saurait en revanche admettre l’absence de démarches sur

le marché européen et sur celui du territoire de l’AELE. Il ne fait guère de

doute que ces marchés sont susceptibles d’offrir un plus grand nombres de

candidatures et tout employeur désirant trouver un employé avec des

qualifications particulières doit impérativement entreprendre des démarches

dans ce sens, cela d’autant plus que les moyens actuellement à disposition

(Internet notamment) facilitent grandement de telles recherches. Par ailleurs,

ces dernières, quelles qu’elles soient, doivent intervenir avant le dépôt d’une

demande en faveur d’un étranger, au risque de vider de sa substance les

principes exposés sous chiffre 4 lettre b) ci-dessus. On relèvera encore que

deux seules annonces dans un quotidien romand (***********) sont

incontestablement insuffisantes. En d’autres termes, X.______________ SA n’a pas

démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour

recruter une assistante de vente qualifiée sur le marché suisse ou au sein de

l'UE ou de l'AELE. En ne jugeant pas utile de procéder à des recherches

approfondies, la société recourante laisse à penser qu’elle a privilégié une

candidate provenant d'un Etat tiers et qu'elle n'entendait guère procéder à des

démarches sérieuses sur le marché local de l'emploi, ce qui devrait pourtant

être la cible prioritaire de ses recherches. Pour ce motif déjà, le recours

doit être rejeté.

On relève de surcroît que Y.______________,

en qualité d’assistante de vente, ne peut prétendre disposer de qualifications

personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire de 4’200fr.

brut par mois pour un travail à plein temps, certes pas négligeable, n’est

cependant manifestement pas celui d’un spécialiste au sens exposé sous ch. 4 a)

ci-dessus.

Cela étant, il appert que la

décision du SDE du 11 mars 2009 est pleinement justifiée, la demande ne

remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr.

L’autorité intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en

refusant de délivrer l'autorisation litigieuse.

6.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge des recourantes déboutées,

qui n’ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SDE du 11 mars 2009 est

confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 août 2009

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.