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Décision

PE.2009.0198

CDAP - PE.2009.0198 - 2009-12-30 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

30 décembre 2009Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

a) A. X.________ est née le 25 octobre 1981 en

Bulgarie où elle a acquis une formation dans le domaine du commerce, notamment

avec une expérience dans la restauration. Elle a déposé le 12 novembre 2008 une

demande de permis de séjour avec activité lucrative pour un engagement en

qualité de serveuse auprès de l'établissement C.________ à 1********.

b) Par décision du 5 janvier 2009,

le Service de l’emploi a refusé la demande pour les motifs suivants : A. X.________

n’est pas au bénéfice de qualifications professionnelles particulières, ni au

bénéfice d'une formation complète ; elle ne pouvait non plus justifier

d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en

matière sur l'octroi de l'autorisation de travail. Cette décision est entrée en

force sans avoir fait l'objet d'un recours.

c) Par décision du 5 mars 2009, le

Service de la population (SPOP) a refusé la demande d'autorisation de séjour

pour le motif que le Service de l'emploi avait refusé le 5 janvier 2009 la

prise d'emploi en faveur de l'établissement C.________ à 1********.

B.

a) A. X.________ a recouru contre cette décision

auprès du Tribunal cantonal par acte du 21 avril 2009. Elle conclut à

l'annulation de la décision du SPOP du 5 mars 2009 et au renvoi du dossier au

Service de l'emploi pour procéder à un réexamen. Elle invoque pour l'essentiel

la prochaine entrée en vigueur du Protocole II à l'Accord sur la libre circulation

des personnes prévoyant l'extension de cet accord à la Bulgarie et à la

Roumanie.

b) Le SPOP s'est déterminé sur le

recours le 22 avril 2009 en expliquant qu'il était lié par la décision prise

par le Service de l'emploi du 5 janvier 2009. Le SPOP a complété ses

déterminations le 26 mai 2009.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 18 de la loi fédérale sur les

étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en

vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée si son admission sert les

intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande

(let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let.

c). L'art. 21 LEtr introduit un ordre de priorité en faveur de la main-d'œuvre

indigène. Selon cette disposition, un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses,

les titulaires d'une autorisation d'établissement ainsi que les titulaires

d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative

(al. 2). Selon l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de

séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification

professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et

social (al. 2). Peuvent toutefois être admis en dérogation aux alinéas 1 et 2

de l'art. 23 LEtr, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou

qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des

domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d) et les personnes actives

dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée

économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (let. e).

b) Les ressortissants de l'Union

européenne et de l'AELE bénéficient de la priorité dans le recrutement, priorité

qui découle du droit à l'admission prévu par l'Accord sur la libre circulation

des personnes. L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est ainsi possible

que si, à qualification égale, aucun travailleur ressortissant d'un Etat de

l'Union européenne et de l'AELE ne peut être recruté. L'employeur doit alors

apporter la preuve qu'il n'a pas trouvé en Suisse de travailleur bénéficiant de

la priorité de recrutement en présentant des offres d'emplois et des mises au

concours dans le système suisse d'information sur les demandeurs d'emplois

(PLASTA). Etant donné qu'il est difficile de prouver l'impossibilité de

recruter des ressortissants de l'Union européenne ou de l'AELE, il suffit que

l'employeur la rende vraisemblable. L'Accord sur la libre circulation prévoit à

cet effet une collaboration dans le cadre du réseau électronique EURES

(European Employment System), qui sert en particulier à l'échange international

d'offres et de demandes d'emplois et facilite le recrutement de la main-d'œuvre

dans l'Union européenne (voir Message du Conseil fédéral concernant la loi sur

les étrangers du 8 mars 2002, p. 3538).

c) Le Protocole additionnel II de

l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) est entré en vigueur le

1er juin 2009. Les dispositions qu'il contient concernent la

Bulgarie et la Roumanie. A compter de l'entrée en vigueur du Protocole additionnel

II, les ressortissants bulgares et roumains seront exemptés de l'obligation de

visa pour entrer en Suisse et pourront y séjourner jusqu'à trois mois. Les

séjours prolongés requerront toujours une autorisation de séjour de courte

durée ou une autorisation de séjour, qui devra être demandée auprès de

l'autorité cantonale compétente en matière de migration. Le Protocole additionnel

II prévoit toutefois des dispositions transitoires concernant l'exercice d'une

activité lucrative et la prestation de service en Suisse. En tous les cas, les

ressortissants bulgares et roumains ne peuvent être admis en vue de l'exercice

d'une activité lucrative que dans le respect du principe de la priorité des

travailleurs indigènes, soit la priorité des Suisses et des étrangers qui se

trouvent déjà sur le marché du travail suisse. Ils sont soumis également au

contingent annuel progressif distinct d'autorisation de séjour de courte durée

et d'autorisation de séjour. Pour la première année après l'entrée en vigueur

du Protocole additionnel II, soit pour la période du 1er juin 2009

au 31 mai 2010, 3'620 autorisations de séjour font partie du contingent.

Dans le cadre d'une prise d'emploi, les ressortissants bulgares et roumains

doivent avoir dès le premier jour de travail une autorisation de travail et de

séjour et ce, même s'ils souhaitent exercer une activité lucrative pour une

durée inférieure à trois mois. Ils ne peuvent être admis sans imputation sur

les contingents que lorsqu'ils possèdent les qualifications personnelles visées

à l'art. 23 al. 3 LEtr. La période transitoire de deux ans, prévue jusqu'au 31

mai 2011 pour les personnes exerçant une activité salariée, peut être prolongée

jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard.

Ainsi, l'art. 2 let. b du Protocole

II à l'Accord sur la libre circulation des personnes permet à la Suisse de

maintenir des limites quantitatives à l'accès des travailleurs salariés

occupant un emploi en Suisse et qui sont ressortissants des Républiques de

Bulgarie et de Roumanie pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une

durée supérieure à 4 mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou

supérieure à une année. En revanche, les séjours inférieurs à 4 mois ne sont

pas limités.

2.

a) L'entrée en vigueur du Protocole II à l'Accord

sur la libre circulation des personnes a pour effet de maintenir les

restrictions à la prise d'emploi prévues par l'art. 21 LEtr concernant l'ordre

de priorité et par l’art. 23 LEtr concernant les qualifications personnelles.

b) En l’espèce, les recherches

d'emplois effectuées par l'établissement C.________ ressortent d'une

inscription auprès de l'Office régional de placement de l'Ouest-lausannois

effectuée en date du 28 mai 2008. La demande d'emploi a été maintenue dans le

système jusqu'au 27 juillet 2008 ; par ailleurs, les gérants de

l'établissement C.________ se sont adressés au SPOP en date du 24 novembre 2008

dans les termes suivants:

"(…)

Je me

réfère pour le cas mentionné en exergue à votre demande d'une lettre de

motivation et des preuves de recherche sur le marché du travail et vous fournis

mes motivations pour l'engagement de Madame X.________ comme suit:

J'ai

essayé par le biais de l'office régional de placement à 1******** de trouver

une personne qui peut travailler dans mon bar. Pour ce travail, j'ai besoin de

quelqu'un qui connaît bien le métier et les boissons, de plus cette personne

doit pouvoir prendre des responsabilités au sein de mon établissement. Pour le

moment, je n'ai pas quelqu'un qui peut gérer le bar en mon absence. Je connais

Madame X.________ depuis quelque temps, j'ai vu son curriculum vitae et pu comprendre

qu'elle connaît très bien le métier de serveuse et les boissons que nous servons

habituellement dans notre bar. Vue son expérience professionnelle, je n'ai

aucun doute qu'elle peut rapidement prendre des responsabilités et m'aider dans

la gestion de mon bar.

Par le

passé, les personnes qui m'ont été envoyées par l'office régional de placement

de travail, soit elles ne connaissaient pas le métier, soit j'ai eu des

problèmes dès les premiers jours avec leur manière de travailler. Depuis un

certain temps, personne ne m'a été envoyée. En effet. Il devient de plus en

plus difficile de trouver quelqu'un qui peut travailler pour une longue période

dans la restauration ou dans un bar. Il y a beaucoup de tournus actuellement.

Madame X.________

a pu gagner très vite ma confiance et je pense pouvoir travailler longtemps

avec elle. Pour cela, je vous prie de donner une suite favorable à la requête

de cette dernière. De ma part, je vous fournis une attestation de l'office

régional de placement et un contrat de travail qui respecte la convention

nationale de notre branche.

(…)"

c) Mais les démarches effectuées

par l'employeur de la recourante auprès de l'Office régional de placement de

l'Ouest-lausannois au mois de mai 2008 apparaissent insuffisantes. Aucune

annonce n'a été publiée dans la presse de sorte que la preuve n'a pas été

apportée qu'il n'était pas possible de respecter les exigences de l'ordre de

priorité prévues à l'art. 21 LEtr. En outre, en ce qui concerne les

qualifications professionnelles, la candidature de la recourante ne remplit pas

non plus les exigences de l'art. 23 LEtr. Le tribunal peut comprendre que la

recourante a répondu aux attentes et à la confiance de l'exploitant de

l'établissement C.________. Toutefois, cette seule condition ne suffit pas à

l'octroi d'une autorisation de séjour. Au surplus, la décision du Service de

l'emploi du 5 janvier 2009 est en force et le SPOP ne pouvait ainsi délivrer

l'autorisation de séjour au sens de l'art. 33 LEtr.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce

résultat, il y a lieu de mettre à la charge de la recourante un émolument de

justice de 500 francs.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 5

mars 2009 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs

est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Jc/Lausanne, le 30 décembre 2009

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.