PE.2009.0235

CDAP - PE.2009.0235 - 2009-08-31 - X. c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

31 août 2009Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Ressortissante camerounaise née le 7 mai 1975, Y.____________

(ci-après : Y.____________) est entrée en Suisse le 22 octobre 2003 en vue

d’y entreprendre des études. Après une année d’études à l’Ecole Prévôtoise de

Moutier, elle a commencé des études d’infirmière à la HES ARC Santé, à Delémont.

Elle a terminé ces études avec succès en août 2008. Durant le déroulement de

ces dernières, l’intéressée a régulièrement travaillé à temps partiel,

notamment au service de la X.____________, à 1.************ (ci-après : la

fondation), en qualité d’aide infirmière dès le 15 décembre 2006. Le 3 juillet

2007, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) a délivré un

assentiment en faveur de Y.____________, valable du 18 juillet 2007 au 17

juillet 2008, l’autorisant à travailler au service de la fondation à

concurrence de 34 heures par mois.

Le 22 décembre 2008, la fondation a présenté une

demande d’autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de Y.____________

en vue d’engager cette dernière à son service en qualité d’infirmière à 60 % (employée

qualifiée) pour un salaire mensuel brut de 2’948 fr. 40, avec un treizième

salaire, l’entrée en service étant prévue le 1er novembre 2008. Le

11 décembre 2008, le taux d’activité de l’intéressée a été augmenté à

concurrence de 90 % dès le 1er janvier 2009.

Par décision du 6 avril 2009, le SDE a refusé de

délivrer l’autorisation requise, au motif que le but du séjour pour études

était atteint et que, s’agissant de l’imputation d’une unité annuelle du contingent,

Y.____________ n’était pas ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de

L’Association de libre échange et qu’une exception pour le personnel infirmier

ne pouvait être consentie que pour le personnel disposant d’une formation

complète dans les domaines de la salle d’opération ou des soins intensifs, ce

qui n’était pas le cas de l’intéressée.

La fondation a recouru contre cette décision le 4

mai 2009 en concluant à l’admission de sa demande d’engagement en faveur de Y.____________.

Elle expose avoir entrepris des démarches en vue de trouver le/la

collaborateur/trice dont elle avait besoin en faisant appel aux partenaires du

personnel intérimaire, en annonçant le poste vacant sur le site Internet de l’Association

vaudoise d’établissements médico-sociaux (AVDEMS) en septembre et décembre 2008,

ainsi qu’en faisant publier une annonce dans le quotidien « ************* ».

Seule cette dernière annonce a suscité des réponses, au nombre de cinq, plus

celle de Y.____________. Les cinq autres candidats ne se sont soit pas

présentés au rendez-vous (deux), soit ont retiré leur candidature (deux), soit

avait déjà trouvé du travail (un). En janvier 2009, la fondation a entrepris de

nouvelles démarches auprès de ses partenaires et remis une annonce sur le site

précité. Elle a alors reçu un dossier qui lui a permis d’engager un

collaborateur et, en mars 2009, elle a reçu deux offres spontanées (Tunisie et

Congo) qu’elle est en train d’étudier. La recourante a produit avec son pourvoi

une lettre de l’AVDEMS du 4 mai 2009, dans laquelle l’association précitée

s’interrogeait sur la légitimité d’un traitement différencié entre le personnel

infirmier des hôpitaux et cliniques et ceux des EMS, dans la mesure où ces

derniers sont tout autant touchés par la pénurie de personnel infirmier.

La recourante s’est acquittée en temps utile de

l’avance de frais requise. Le SDE a déposé sa réponse et son dossier le 12 juin

2009 en concluant au rejet du recours. La recourante a encore déposé, en date

du 13 juillet 2009, copie de la lettre adressée le 2 juillet 2009 au Conseiller

d’Etat Z.______________, ainsi qu’une pétition spontanée de sa commission du

personnel en faveur de l’intéressée. Le SPOP a renoncé à se déterminer. Invitée

à communiquer au tribunal copie de la réponse du Conseiller d’Etat précité à

son courrier du 2 juillet 2009, la recourante ne s’est pas exprimée.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV

173.

), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public

(CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV

173.31

]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en

matière de polices des étrangers.

b) La Cour de droit administratif et

public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément

à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux

du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid,. 2).

2.

Y.____________ n’est pas membre de l’Union

européenne (UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association

européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions

de cette loi sont donc applicables aux ressortissants camerounais, à

l’exclusion des accords conclus avec les deux institutions précitées.

3.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 des directives « I.

Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM),

dans sa teneur au 1er janvier 2008(ci-après : les Directives),

l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait

annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris

en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la

presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de

placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.

L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en

temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des

candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec

des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3

let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance

ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

b) Dans sa jurisprudence constante,

le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er

janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe

consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaissait que c’était par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s’était porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts

cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si

les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non

plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une

ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal

de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement

et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas.

Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été

nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou

spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq

télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce

dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les

démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été

entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans

autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse

à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une

unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement

n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche,

les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait

opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner

la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en

Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de

placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait

entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625

du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts

cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent

pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur

les étrangers.

4.

Dans le cas présent, l’engagement par la société

recourante de Y.____________, ressortissante camerounaise, est soumis à l’ordre

de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. La fondation a exposé à ce propos avoir

fait de nombreuses recherches, toutes infructueuses, avant d’engager

l’intéressée. Bien que cette question ne soit pas litigieuse, l’autorité intimée

ne reprochant pas à la recourante un défaut de recherches sur le marché local

et européen du travail, on relèvera néanmoins que la fondation n’a pas étendu

ses démarches en dehors de Suisse et n’a pas non plus contacté l’ORP, alors

que, comme exposé ci-dessus, l’employeur est tenu d’entreprendre tout ce qui

est en son possible pour respecter le principe de la priorité des demandeurs

d'emploi indigènes.

En revanche, le SDE expose que,

conformément aux Directives (ch. 4.7.8), seul peut bénéficier d’une exception

aux mesures de limitations le personnel infirmier disposant d’une formation

complète dans les domaines des soins intensifs ou en salle d’opération,

formation dont l’intéressée ne peut se prévaloir. Même si le tribunal est

sensible à l’argument soulevé par l’AVDEMS dans son courrier du 4 mai 2009

relevant le traitement différencié du personnel infirmier des hôpitaux et des

cliniques par rapport à celui des EMS, force est toutefois de constater que les

principes dégagés par les Directives doivent être appliqués, cela étant

d’autant plus, qu’en l’espèce, le salaire offert à Y.____________ (de l’ordre

de 4'420 fr. brut par mois pour un taux d’activité de 90%), certes non

négligeable, n’est cependant pas celui auquel pourrait valablement prétendre un

collaborateur avec des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières et bénéficiant de plusieurs années d’expérience (art. 23 al. 1 et

3.

let. c LEtr).

Cela étant, il appert que la

décision du SDE du 6 avril 2009 est pleinement justifiée, la demande ne

remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr.

L’autorité intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en

refusant de délivrer l'autorisation litigieuse.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge de la recourante déboutée,

qui n’a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SDE du 6 avril 2009 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 août 2009

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.