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Décision

PE.2009.0244

CDAP - PE.2009.0244 - 2009-11-27 - X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

27 novembre 2009Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.X.________ exploite une entreprise de

maçonnerie à 1.********. Le 30 mars 2009, il a engagé B.Y.________,

ressortissant bulgare né le 17 février 1966, comme aide-maçon à plein temps

pour un salaire horaire brut de 28 francs. Le même jour, il a déposé pour son

employé une demande de permis de séjour avec activité lucrative.

B.

Par décision du 9 avril 2009, le Service de

l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée, pour

le motif suivant:

"Les ressortissants des nouveaux Etats

de l'UE jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel prévoyant

l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, sont toujours

considérés comme ressortissants d'Etats tiers et doivent donc être au bénéfice

de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier

d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en

matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour. Tel n'est à

notre avis pas le cas en l'espèce."

C.

Le 25 avril 2009, A.X.________ a recouru contre

cette décision, en concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée.

Le recours déposé auprès du Service

de l'emploi a été transmis à la Cour de droit administratif et public comme

objet de sa compétence.

Dans sa réponse du 18 juin 2009,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le tribunal a tenu audience le 20

novembre 2009 en présence du recourant. Le Service de l'emploi, excusé, n'était

pas représenté. Le recourant a expliqué que B.Y.________, qu'il avait pris à

l'essai, travaillait très bien et était polyvalent (il avait des connaissance

en carrelage, en menuiserie et en charpente), ce qui était très précieux pour

un petit entrepreneur comme lui. Interrogé sur les démarches qu'il avait

entreprises pour trouver un employé, le recourant a déclaré qu'il avait mis une

ou deux annonces dans le journal 24Heures il y a un ou deux ans. Il n'avait

toutefois pas gardé copie de ces annonces. Il avait par ailleurs répondu à des

annonces par téléphone, mais ne s'était pas adressé à des ORP.

Le tribunal a délibéré à huis clos

à l'issue de l'audience.

Les arguments respectifs des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé en temps utile, selon les formes

prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y

a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à

l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces

Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre

la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple

suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le

protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce

protocole (Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties

contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de

leur adhésion à l'Union européenne; RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur

par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation

transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art.

10.

ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que jusqu’à la fin de la

deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut

maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés

occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la

République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour

suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et

pour une durée égale ou supérieure à une année. L'alinéa 2b indique quant à lui

que la Suisse, la République de

Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter

de l’entrée en vigueur du protocole maintenir, à l’égard des travailleurs de

l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles

de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des

conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre

partie contractante en question.

L'Office fédéral des migrations

(ci-après: l'ODM) précise sous le ch. 5.2.2.1 de sa directive II Accord sur la circulation

des personnes (version 01.6.09) que, conformément

au protocole II à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus

tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour

les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de

Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs

indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire, ainsi que les

contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour.

Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs

particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce

dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre

mois au plus.

b) Avant l'entrée en vigueur du

protocole, les règles prévues par la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale

du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201) s'appliquaient (voir art. 10 à 12 de

l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation

des personnes [OLCP; RS 142.203]).

Aux termes de l’art. 18 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 de la loi sont remplies (let. c). L'art. 21 al. 1 LEtr précise qu'un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que

s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,

correspondant au profil requis n’a été trouvé. L'ordre de priorité fixé à

l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement

possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu'ils présument

ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger.

Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation

optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du

territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les

démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,

recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour

trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de

former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du

travail suisse (Directive de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.1).

L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés,

en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en

question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas

fournis à seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat

de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne

soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels

que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui

ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directive

de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.2). Il convient de relever que le

ch. 5.5.2 de la Directive de l'ODM II Accord sur la circulation des personnes

fixe des exigences similaires.

c) Il résulte de ce qui précède

que, tant sous l'ancien régime applicable au moment où la décision attaquée a

été rendue que sous le régime actuel, le recourant n'est en droit d'obtenir une

autorisation de séjour avec activité lucrative pour son employé que si, malgré

ses efforts, il n'a pas trouvé de travailleur sur le marché indigène correspondant

au profil recherché (voir, pour un cas similaire concernant l'engagement d'un

ressortissant roumain, arrêt PE.2009.0081 du 8 septembre 2009).

Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er

janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Cette rigueur a conduit à refuser les

autorisations requises, lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.

notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les

annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non

plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Ces arrêts,

rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables au regard

des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers (arrêt PE.2009.0081

précité, ainsi que les références).

En l'espèce, le recourant a

expliqué à l'audience avoir mis une ou deux annonces dans le journal 24Heures.

Il n'en avait toutefois pas gardé une copie. Cette ou ces annonces dateraient

par ailleurs d'un ou de deux ans. En outre, le recourant a admis ne pas s'être

adressé à un office régional de placement. Dans ces circonstances, force est de

constater que le recourant n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé

des efforts suffisants pour trouver un aide-maçon sur le marché indigène.

Le recourant n'a ainsi pas respecté

l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant bulgare.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer

l'autorisation sollicitée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant,

qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'a par ailleurs pas droit à

l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 9 avril

2009 est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 novembre 2009 / dlg

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM. Il peut faire l'objet,

dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal

fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.