PE.2009.0271

CDAP - PE.2009.0271 - 2009-12-08 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

8 décembre 2009Français29 min

Ne peut se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale en vue du maintien de relations personnelles avec ses deux enfants suisses le ressortissant tunisien dont le comportement n'est de loin pas irréprochable (il purge actuellement les peines auxquelles il a été condamné pour des faits qui se sont produits tout au long de son séjour en Suisse, il a fait l'objet de nombreuses interventions policières pour des atteintes physiques sur la personne de la mère de ses enfants, voire même une fois au sujet d'un geste à l'égard d'un de ses enfants). La convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) ne confère aucun droit à un enfant ou à ses parents de séjourner en Suisse au titre du regroupement familial

Faits

Par acte du 20 mai 2009 de son avocat, A. X.________

s'est pourvu en temps utile, compte tenu des féries, contre la décision du SPOP

du 9 avril 2009, concluant, avec dépens, à son annulation et au renouvellement

de son autorisation de séjour. A l'appui du recours, il a produit une lettre du

6 avril 2009 de D. Z.________ E.________ adressée à son conseil dans laquelle

cette dernière manifeste son opposition à la décision attaquée, expliquant que

le recourant est et a toujours été un excellent père, prenant bien soin d'eux,

les voyant plusieurs fois par semaine et qu'une séparation de longue durée

serait sans doute extrêmement préjudiciable à l'équilibre psychique des

enfants. D. Z.________ E.________ évoque en outre que, s'il est vrai que le

recourant et elle avaient eu, dans le passé, de nombreuses altercations, ce

dernier n'avait jamais eu le moindre geste de violence envers l'un ou l'autre

des enfants et que, depuis quelques semaines, la situation de couple séparé

s'est considérablement améliorée, chacun souhaitant, dorénavant, œuvrer en

commun au bien-être et à l'éducation des enfants.

Dans ses déterminations du 30 juin

2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le recourant, par lettre de son

conseil du 31 août 2009, a apporté des éléments complémentaires à son recours.

Il s'est notamment prévalu du fait que D. Z.________ E.________ et lui-même

avaient pris la décision de se marier, produisant à l'appui de cette allégation

copie des documents qu'ils avaient fait parvenir le 18 août 2009 à l'office

d'état civil. La célébration de ces prochaines noces sont pour le recourant un

nouvel élément attestant du rapprochement de la famille et lui permettant de

prétendre au renouvellement de son titre de séjour.

Durant la procédure, le recourant a

été incarcéré le 24 août 2009 en vue de l'exécution des diverses peines privatives

de liberté. Selon le dernier avis de détention transmis par le SPOP, sa

libération définitive interviendra le 7 décembre 2009.

Le présent arrêt a été rendu par voie de circulation.

Les arguments des parties seront

repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérants

1.

Le recourant se plaint tout d'abord d'une

violation du droit d'être entendu, la lecture de la décision attaquée ne lui

permettant pas de savoir si l'autorité intimée a tenu compte des observations

formulées le 6 avril 2009, en particulier au sujet de l'importance de la

relation qui l'unit à ses enfants, dès lors que la décision attaquée se borne à

reproduire quasiment mot par mot, le préavis du 29 décembre 2008.

La jurisprudence a déduit du droit

d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale (Cst; RS

101) le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire

puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de

recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit

que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur

lesquels il a fondé sa décision; il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et

de discuter tous les arguments invoqués par les parties. Il n'y a violation du

droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum

d'examiner les problèmes pertinents (ATF 130 II 530 consid.

4.

; ATF 129 I 232 consid. 3.2;

arrêt 2C_561/2008 du 5 novembre 2008).

Le droit d'être entendu, et par

conséquent celui d'obtenir une décision motivée, est un droit de nature

formelle dont la violation impose l'annulation de la décision attaquée, sans

qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant sur le fond (ATF

118.

Ia 104 consid. 3c). La jurisprudence admet toutefois que le vice de

procédure peut être réparé, conformément à la théorie dite "de la

guérison", lorsque le recourant a eu la possibilité de s'exprimer devant

une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen, revoyant toutes

les questions qui auraient pu être soumises à l'autorité inférieure si celle-ci

avait normalement entendu la partie (ATF 126 I 68 consid. 2; ATF 124 II 132

consid. 2d et les références citées). La réparation en deuxième instance doit

toutefois demeurer l'exception, lorsque le vice n'est pas particulièrement

grave et peut être pleinement réparé devant l'autorité de recours ou que

l'administré y a intérêt, par économie de procédure (ATF 126 V 130, consid. 2b;

PE. 2009.0159 du 21 août 2009).

En l'espèce, il appartenait à

l'autorité intimée, pour respecter le droit d'être entendu, d'examiner, dans la

décision attaquée, les objections formulées par le recourant le 6 avril 2009,

qui demandait la prolongation de son autorisation de séjour sur la base des

relations personnelles étroites qu'il dit entretenir avec ses deux fils

mineurs, nés d'une mère suisse. Certes, l'autorité intimée n'a pas l'obligation

d'examiner tous les motifs invoqués par l'intéressé. Or, celui invoqué n'était

pas à première vue à ce point dénué de fondement que l'autorité intimée pouvait

se croire libérée de l'obligation d'y répondre. Dans ces circonstances, on

était en droit d'attendre d'elle qu'elle rende une décision qui n'était pas un

"copié-collé" de son préavis. Cela étant, on peut considérer que ce

vice a été réparé en procédure de recours, dès lors que le recourant a pu faire

valoir ses observations sur les déterminations circonstanciées du SPOP du 30

juin 2009, lesquelles reviennent sur les moyens qu'il a développés. En

conséquence, il n'y a pas lieu d'annuler d'emblée la décision attaquée et il

convient d'examiner le recours sur le fond.

En date du 3 avril 2003, l'autorité

intimée était favorable à l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant,

fondée sur l'art. 13 let. f de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du

6.

octobre 1986 (OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; actuellement art. 30

al. 1 let. b de la Loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20)

et art. 31 de l'Ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice

d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) en vigueur dès

le 1er janvier 2008) compte tenu du concubinage de l'intéressé avec

la mère de son fils F.________, avec laquelle la possibilité d'un mariage était

envisagée, une fois que son divorce serait prononcé. Comme le recourant vit

séparé de la mère de ses enfants depuis le mois de février ou de mars 2008, il

ne prétend pas qu'il aurait toujours droit à une autorisation fondée sur ce

motif-là (aujourd'hui classé par l'administration dans la catégorie des cas

individuels d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1

OASA, v. chiffre 5.6.2.2.2 des Directives et Commentaires de l'Office des

migrations (ODM), Domaine des étrangers, ch. 5: "Séjour sans activité

lucrative au motif d'un intérêt public important et dans les cas individuels

d'extrême gravité"). Il invoque en revanche les relations personnelles

prépondérantes qu'il entretient avec ses fils, et fait valoir que la décision

du SPOP viole la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant

(RS 0.107). Dans son mémoire complémentaire, le recourant se prévaut en outre des

démarches entreprises pour épouser son ex-concubine, qui justifieraient derechef

la poursuite de son séjour dans notre pays.

2.

a) Un étranger peut, selon les circonstances, se

prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art.

8.

par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de

l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), qui prévoit que toute

personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, pour s'opposer à

l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer

cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa

famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation

d'établissement) soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid.

3.

; ATF 129 II 193 consid.

5.3

). L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation

intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces

derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du

point de vue du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 consid.

1d; ATF 119 Ib 81 consid. 1c; ATF

118.

Ib 153 consid. 1c

et les références citées).

En l'occurrence, le recourant a

reconnu l'enfant F.________. Aucun document figurant au dossier n'a trait à la

reconnaissance de G.________, petit frère de F.________. Ce nonobstant, tous

deux sont mineurs et vivent auprès de leur mère. Ils sont de nationalité

suisse. Le recourant exerce un droit de visite sur eux. Dans la mesure où la

décision attaquée a des incidences sur ses relations personnelles avec ces

enfants, plus particulièrement avec l'aîné qui a été reconnu, le recourant peut

se prévaloir de l'art. 8 CEDH.

b) Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral (v. en dernier lieu notamment 2C_173/2009 du 10 septembre 2009;

2C_112/2009 du 7 mai 2009,2C_30/2009 du 26 mars 2009), le droit au respect de

la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu.

Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2

CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une

mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité

nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense

de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la

santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La

question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des

étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8

CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et

publics en présence (ATF 135 I 143, consid. 2.1; ATF 125 II 633 consid.

2e; ATF 120 Ib 1 consid. 3c).

En ce qui concerne l'intérêt

public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière

de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de

la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que

pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre

optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1er de l'ordonnance du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 p. 1791] abrogée

depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des étrangers, cf. consid. 1

ci-dessus). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF

135.

I 143 consid. 2.2; ATF 127 II 60

consid. 2a; ATF 122 II 289

consid. 3c).

Pour ce qui est de l'intérêt privé

à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant

d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en

principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant

ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus étendu peut

exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines

affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays

de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne

pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se

prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement

irréprochable (ATF 120 Ib 1 consid.

3c; ATF 120 Ib 22 consid. 4a; arrêts 2C_231/2008 du 2 juillet 2008,2C_340/2008

du 28 juillet 2008 et les références citées). Un comportement est irréprochable

s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le

maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable

d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Il

faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort

lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de

manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2A.550/2006 du 7 novembre

2006, consid. 3.1 et les références citées).

En l'espèce, il ressort de trois

déclarations de la mère des enfants que le recourant est un bon père, qui

s'occupe régulièrement de ses enfants. Ce droit de visite au domicile de la mère

a sans doute cessé depuis le 24 août 2008, date à laquelle le recourant a été

incarcéré. Ceci dit, il ressort d'interventions de police, que le recourant

conteste sans apporter de preuve contraire, qu'il s'en est violemment pris à

son ex-concubine, parfois en présence de son fils F.________, et ce à plusieurs

reprises. L'intervention du 11 juillet 2008, qui est récente, indique au

demeurant qu'il ne s'en est pas pris qu'à son ex-compagne, mais qu'il a

également violemment repoussé son fils F.________ contre le mur. Ces épisodes

violents ne doivent pas être minimisés et font douter de l'étroitesse des liens

qui unissent le recourant à ses fils. Au surplus on relèvera l'alcoolisme

évoqué par son ex-compagne lors de son audition par la police et le fait qu'il

se soit fait contrôler à deux reprises par la police en possession de hachich

destiné à sa consommation personnelle. Sur le plan économique, le recourant

n'est pas en mesure à l'heure actuelle de contribuer à l'entretien de ses

enfants, dès lors qu'il est incarcéré. Il a occupé plusieurs postes de travail par

le passé ce qui pourrait laisser présager une certaine capacité économique.

Cela ne l'a cependant pas empêché de recourir à l'aide de l'assistance

publique, à hauteur de plus de 50'000 fr. Dans ces conditions, on peut douter

que les liens affectifs et économiques qui unissent le recourant à F.________

et à G.________ – lequel n'a à ce jour pas été reconnu par le recourant –

puissent être qualifiés de particulièrement forts au sens où la jurisprudence

l'entend.

Quoiqu'il en soit, il n'est pas

nécessaire d'examiner plus avant cet élément du moment que le comportement du

recourant n'est de loin pas irréprochable. Celui-ci a subi une série de

condamnations pénales pour des faits qui se sont passés dès son arrivée en

Suisse et ensuite tout au long de son séjour. Il est du reste actuellement

emprisonné depuis le 24 août 2009 pour purger les peines auxquelles il a été

condamné. Il a en outre fait l'objet de nombreuses interventions policières

pour des atteintes physiques sur la personne de son ex-concubine, voire même

une fois au sujet d'un geste à l'égard de son enfant. La nature des faits pour

lesquels il a été condamné (infractions à la circulation routière, à la loi sur

les stupéfiants, menaces, fabrication de fausse monnaie) et le fait qu'il ait à

plusieurs reprises porté la main sur son ex-compagne, ainsi que la fréquence de

ces actes conduisent à privilégier l'intérêt public au maintien de l'ordre en

Suisse par rapport à celui du recourant d'obtenir une autorisation de séjour

aux fins de conserver des relations personnelles avec F.________ et G.________.

3.

Le recourant tire argument de son prochain

mariage avec son ex-concubine pour s'opposer à la décision attaquée.

Selon les circonstances, un

étranger peut se prévaloir du droit au mariage garanti par les art. 14 Cst et 8

CEDH pour obtenir une autorisation de séjour, en vue de rejoindre son fiancé en

Suisse (ATF 126 II 377 consid. 2b). Encore faut-il que le couple entretienne

depuis longtemps des relations étroites et effectives, et qu’il existe des

indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent, comme, par

exemple, la publication des bans du mariage (cf. arrêts PE.2008.0053 du 18 mars

2008; PE.2006.0447 du 14 décembre 2007; PE.2007.0410 du 8 octobre 2007; ATF

2C_520/2007 du 15 octobre 2007; arrêt 2A.205/2006 du 1er juin 2006,

et les références citées).

Dans le cas particulier, la

procédure de mariage a été entamée pendant la présente procédure de recours,

quelques jours avant que le recourant ne soit incarcéré et alors qu'après une

vie commune émaillée de séparations et de violences, les ex-concubins vivent

séparés depuis une année et demi. En l'état, le rapprochement de la famille ne

paraît pas sérieux et on peut émettre des doutes importants quant à la volonté

réelle des ex-concubins de se marier. On relèvera qu'une union avait déjà été

évoquée au moment de la délivrance de l'autorisation de séjour du recourant en

2003.

et cela dès que le divorce de l'ex-compagne du recourant serait prononcé. Or

aucune union n'a été célébrée dans l'intervalle. Quoiqu'il en soit, le mariage

n'est pas suffisamment imminent pour que le recourant puisse s'en prévaloir en

vue d'obtenir une autorisation de séjour sur la base du droit au mariage.

Pour le surplus, le présent arrêt

ne préjuge pas de l'autorisation de séjour à laquelle le recourant pourrait éventuellement

prétendre dans le cadre du regroupement familial si le mariage était

effectivement célébré. Il appartiendra à ce moment-là à l'autorité intimée de

rendre une nouvelle décision.

4.

C'est en vain, enfin, que le recourant invoque

une violation de la Convention relative aux droits de l'enfant en soutenant que

la décision ne tiendrait pas compte de l'intérêt supérieur des enfants à ne pas

être séparés du recourant. En effet, le Tribunal

fédéral a déjà jugé à de nombreuses reprises (en dernier lieu 2C_464/2009 du 21 octobre 2009) que la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) ne conférait aucun droit à un enfant ou à ses parents de séjourner

en Suisse au titre du regroupement familial (cf. ATF 126

II 377 consid. 4 et 5; ATF 124 II 361 consid. 3b; ATF 2P.127/2006 du 19 mai 2006; ATF 2A.342/2002

du 15 août 2002). Les art. 9

(séparation de l'enfant de ses parents) et 10 (réunification familiale et

relations personnelles entre parents et enfants) de la

Convention ne limitent pas les compétences législatives des Etats membres en

matière d'immigration, la Suisse ayant du reste émis une réserve au sujet de

l'art. 10 par. 1 de cette Convention (ATF 124 II 361 consid. 3b).

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, aux frais du

recourant. Le SPOP fixera au recourant un nouveau délai de départ.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 9

avril 2009 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de A. X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 décembre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2009.0271 - 2009-12-08 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

4.

118.

6.

2.

8.

3.

5.3

118.

135.

3.

2003.

4.

5.

Dispositif