PE.2009.0294

CDAP - PE.2009.0294 - 2009-07-31 - X.___________SA/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

31 juillet 2009Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 29 avril 2009, la société X.____________ SA,

à Lausanne, active dans le commerce de métaux, a présenté une demande

d’autorisation de séjour et de travail en faveur d’Y.____________,

ressortissante russe née le 14 janvier 1977, en vue d’engager cette dernière à

son service en qualité de « responsable vente/logistique » (cadre)

dès le 1er juin 2009. La demande précisait que le salaire offert

s’élevait à 5'500 fr. brut par mois. La lettre de motivation jointe à la

requête précitée avait le contenu suivant :

« Messieurs,

Notre entreprise a pour but essentiel

le commerce de fonte entre la Russie, (producteur 2.************), et les pays

d’Europe de l’Ouest principalement (voir document ‘présentation de la société’

annexé).

Notre effectif compte actuellement 3

personnes (voir liste annexée), depuis le non- renouvellement du permis de Mme.

Z.______________, qui était responsable de l’export, des contrats, de la

logistique et de toutes les relations avec nos partenaires en Russie.

Nous avons essayé de faire assumer

cette tâche depuis notre société-mère (par Madame Y.____________, voir son

certificat de 2.************), mais c’est une façon de procéder extrêmement

longue, et qui surtout ne nous permet pas de maîtriser les éléments-clés de

notre activité (organisation de transports, logistique, contrats clients etc.).

C’est pourquoi, d’entente avec 2.************,

nous désirons combler cette importante lacune par l’engagement de Madame Y.______________

qui, par ses capacités, son expérience et sa connaissance de toute notre

activité, correspond parfaitement au profil que nous recherchons.

En espérant que notre demande recevra

votre approbation, nous vous prions d’agréer, Messieurs, nos salutations les

meilleures. »

Par décision du 11 mai 2009, le SDE a refusé de

délivrer l’autorisation requise au motif que l’intéressée n’était pas

ressortissante de l’Union européenne ni de l’AELE et qu’elle ne pouvait

justifier d’une large expérience professionnelle. S’agissant de la rémunération

offerte, le SDE relevait qu’il avait déjà accordé deux permis de travail pour

le même poste à des conditions salariales plus élevées que celles accordées à

l’intéressée. De plus, l’autorité intimée précisait que la société requérante

n’avait pas effectué toutes les démarches nécessaires sur le marché local et

européen du travail avant de porter son choix sur Y.____________.

X.____________ SA a recouru contre cette

décision le 29 mai 2009 en concluant à la délivrance de l’autorisation requise.

A l’appui de son pourvoi, elle expose ce qui suit :

« 1. Région traditionnelle de

recrutement

Notre société est détenue à 100% par

une usine de Russie dont nous distribuons les produits (fonte) en l’Europe de

l’Ouest. Notre activité est donc axée sur cette région.

2. Expérience professionnelle

Le 1.10.2007, nous avons obtenu du

Service de l’Emploi du Canton de Vaud

(demande No. 140190) un permis ‘B’

pour Mme. Z.______________ (3 ans

d’expérience) pour un poste similaire

or Madame Y.______________ travaille depuis

2002 déjà directement dans notre

domaine d’activité.

3. Rémunération

En effet, le permis ‘B’ de Mme. Z.______________

avait été accordé sur la base d’une estimation (Fr. 6’500.- / mois), montant

réduit à Fr. 5000.- / mois lors de la signature définitive du contrat après

négociation.

Le salaire prévu pour Mme. Y.______________

est de Fr. 5500.- I mois (x 13 mois). Notre société ayant subi une perte

importante en 2008, nous devons adapter nos coûts

4. Recherche de candidat indigène ou

UE/AELE

Nous avons effectué des recherches en

septembre 2007; sur 39 candidat(e)s, nous en avons auditionné 7 et engagé une

Suissesse, qui nous a quitté pendant le temps d’essai (trop de partenaires ne

parlant que russe, expérience insuffisante).

La taille de notre société (3

personnes actuellement) nous permet difficilement de consacrer un temps

important à la recherche et surtout la formation d’un collaborateur dans notre

domaine très spécifique.

Madame Y.______________, par ses

capacités, son expérience et sa connaissance de toute notre activité,

correspond parfaitement au profil que nous recherchons. »

La recourante s’est acquittée en temps utile de

l’avance de frais requise.

Le SDE a déposé sa réponse et son dossier le 8

juillet 2009 en concluant au rejet du recours.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous

dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV

173.

), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public

(CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV

173.31

]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en

matière de polices des étrangers.

b) La Cour de droit administratif

et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément

à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux

du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2).

2.

La Russie n’est pas membre de l’Union européenne

(UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association européenne de

libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions de cette loi

sont donc applicables aux ressortissants russes, à l’exclusion des accords

conclus avec les deux institutions précitées.

3.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations

(art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art.

21.

al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des

étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa

teneur au 1er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al.

1.

LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices

régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires

(annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur

disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre

crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en

vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les

Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne

seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles

correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du

6.

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er

janvier 2008.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3

let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance

ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

b) Dans sa jurisprudence constante,

le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er

janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe

consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.

notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les

annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non

plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une

ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal

de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement

et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas.

Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été

nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou

spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq

télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce

dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les

démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été

entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans

autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse

à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une

unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement

n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche,

les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait

opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner

la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en

Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de

placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait

entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625

du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts

cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent

pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur

les étrangers.

4.

Dans le cas présent, l’engagement par la société

recourante d’Y.____________, ressortissante russe, est soumis à l’ordre de

priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. La recourante explique à ce propos

que son choix s’est porté sur l'intéressée après qu’elle a procédé à des

recherches qui seraient restées infructueuses : elle aurait tout d’abord

effectué des recherches en septembre 2007 pour engager finalement une Suissesse

qui l’a quittée pendant le temps d’essai. La taille de la société ne lui

permettrait pas de consacrer un temps important à la recherche et à la

formation d’un collaborateur, dans un domaine qui s’avère très spécifique. En

d’autres termes, la recourante reconnaît n’avoir procédé à aucune des recherches

au sens décrit ci-dessus avant de porter son choix sur Y.____________. Dans ces

circonstances, on ne saurait considérer que la recourante a démontré de façon

convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour recruter une responsable

de vente qualifiée sur le marché suisse ou au sein de l'UE ou de l'AELE. En ne

jugeant pas utile de procéder à des recherches approfondies, la recourante

laisse à penser qu’elle a privilégié une candidate provenant d'un Etat tiers et

qu'elle n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local

de l'emploi, ce qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses

recherches. Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.

On relève de surcroît qu’Y.____________,

en qualité de responsable de vente, ne peut prétendre disposer de

qualifications personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire

de 5’500 fr. brut par mois, certes de loin pas négligeable, n’est cependant pas

celui d’un spécialiste au sens exposé sous ch. 4 a) ci-dessus. La recourante en

est d’ailleurs bien consciente puisqu’elle admet avoir versé à une précédente

collaboratrice exerçant les mêmes fonctions un salaire de 6'500 fr.

Cela étant, il appert que la

décision du SDE du 11 mai 2009 est pleinement justifiée, la demande ne

remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr. L’autorité

intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de

délivrer l'autorisation litigieuse.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge de la recourante; il n’y a

pas lieu d’allouer des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 11 mai

2009 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 juillet 2009

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.