PE.2009.0334

CDAP - PE.2009.0334 - 2009-12-07 - X c/Service de la population (SPOP)

7 décembre 2009Français20 min

Examen de la situation de la mère au regard du statut de son enfant de nationalité suisse qui a un intérêt à grandir en Suisse, au regard de la jurisprudence publiée aux ATF 135 I 143 et ATF 135 I 153. Admission du recours et renvoi du dossier au SPOP pour qu'il délivre une autorisation de séjour à la mère de cet enfant suisse dès lors que l'intéressée n'a donné lieu à aucune plainte, ni condamnation pénale, n'a jamais été dépendante de l'aide sociale, ni n'a agi de manière abusive, ayant fait des efforts pour s'intégrer. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

A.X.________, ressortissante ukrainienne née Z.________

le 23 septembre 1977, a séjourné en Suisse, en particulier dans le canton de

Vaud au bénéfice d'autorisations de séjour de courte durée en qualité de danseuse

de cabaret, entre 1998 et 2003.

Le 6 décembre 2003, à 3.********, le

ressortissant suisse D.________, né en 1959, a épousé A.X.________. En raison

de son mariage, A.X.________ a obtenu la délivrance d'une première autorisation

annuelle de séjour valable jusqu'au 5 décembre 2004, renouvelée par la suite.

Une enquête de police, ordonnée le 1er novembre 2004 en raison de la

différence d'âge des époux (18 ans) et du fait de l'activité exercée par A.X.________,

n'a pas permis d'établir l'existence d'un mariage de complaisance (v. rapport

de la police du 20 novembre 2004).

Le couple s'est séparé le 1er

juin 2005, ce qui a motivé une deuxième enquête de police qui n'a pas non plus permis

d'établir l'existence d'un mariage fictif d (v. rapport du 30 septembre 2005).

Le 1er novembre 2006, A.X.________ a

donné naissance à 4.******** à une fille, prénommée B.X.________.

Le 20 décembre 2006, le Service de la population

(SPOP), qui ignorait alors la naissance de B.X.________, a informé A.X.________

qu'il envisageait de refuser la prolongation de son autorisation de séjour en

raison du fait qu'elle vivait séparée de son époux et l'a invitée à se

déterminer.

Le 10 janvier 2007, A.X.________ a

demandé la prolongation de son autorisation de séjour compte tenu du fait qu'elle

n'était pas divorcée, qu'elle n'était pas dépendante de l'aide sociale et

qu'elle désirait retrouver du travail après la naissance de son enfant.

Répondant à la demande du SPOP du 4

avril 2007, A.X.________ a indiqué le 30 avril 2007 que son mari n'était pas le

père de l'enfant, que le père de sa fille était C.Y.________, de nationalité

suisse, actuellement marié mais en procédure de séparation, et qu'ils

attendaient que cette procédure soit finie pour régler la situation d'ici la

fin de l'année 2007. Elle a ajouté que C.Y.________ venait régulièrement visiter

son enfant et subvenait à leur entretien, par le paiement d'une contribution

mensuelle de 5'000 fr.

Le 26 novembre 2007, A.X.________ a

encore informé le SPOP que le curateur de sa fille avait ouvert action en

désaveu à l'encontre de son mari. A cette occasion, elle a précisé qu'elle ne

faisait pas ménage commun avec C.Y.________ car celui-ci l'avait quittée et

avait décidé de ne pas divorcer d'avec son épouse. Le 21 avril 2008, l'intéressée

a ajouté qu'une fois le jugement en désaveu rendu, elle pourrait engager la

procédure de divorce.

Le lien de filiation présumé entre B.X.________

et D.________ a été rompu par jugement rendu le 18 avril 2008, définitif et

exécutoire dès le 15 mai 2008, par le Tribunal d'arrondissement de 4.********.

Par jugement rendu le 28 octobre 2008, définitif

et exécutoire dès le 11 novembre 2008, le Tribunal d'arrondissement de 4.********

a prononcé le divorce des époux D.________-Z.________.

Le 1er décembre 2008, le SPOP a

demandé à la police de procéder à une nouvelle enquête sur la situation de

l'intéressée et notamment d'entendre C.Y.________.

Selon le rapport de police du 26

février 2009, A.X.________ a déclaré qu'elle recevait 5'000 fr par mois du père

de sa fille. Elle a précisé qu'elle n'avait aucune attache en Suisse; le

rapport précité précise qu'elle avait appris le français et qu'elle s'exprimait

bien dans notre langue. Son comportement n'a donné lieu à aucune plainte.

Entendu le 24 mars 2009, C.Y.________,

ressortissant suisse né le 7 décembre 1963, a déclaré ce qui suit:

" (…)

J'ai fréquenté Mme A.X.________ sur une

période de sept mois environ. Puis, victime de chantage de sa part, j'ai cessé

notre relation.

(…)

J'étais marié et suis actuellement séparé de

mon épouse à la suite de cette affaire. Auparavant, elle m'a harcelé

principalement sur mon lieu de travail, me menaçant de révéler cette relation à

mon épouse. Dès ce moment, elle m'a expliqué être tombée enceinte et m'a

demandé alors de fortes sommes d'argent.

(…)

Quant à cette petite fille, née le

01.11.2006, l'affaire est actuellement portée au Tribunal d'Arrondissement de 4.********.

Ma recherche de paternité est en cours et le résultat me sera communiqué en

date du 23.04.2009. Je précise que Mme A.X.________ a en premier lieu fait

obstruction en Justice, s'opposant à ma propre demande de vérification ADN.

(…)

Comment

envisage-t-il l'avenir de l'enfant s'il s'avérait en être le géniteur?

Je trouverai dès ce moment un arrangement

convenant à l'enfant.

(…)"

Le 30 avril 2009, le SPOP a informé

A.X.________ qu'il envisageait de refuser la prolongation de son autorisation

de séjour, ainsi que celle de sa fille, et l'a invitée à se déterminer.

Le 7 mai 2009, le curateur de B.X.________,

Me E.________, a demandé au SPOP de surseoir à rendre sa décision dans

l'attente sur l'action en paternité pendante devant le tribunal

d'arrondissement de 4.******** et jusqu'à ce que le lien de filiation entre

l'enfant et son père C.Y.________ ait pu être inscrit au registre d'état civil

et déploie tous ses effets.

Par décision du 18 mai 2009, le SPOP a refusé le

renouvellement, respectivement l'octroi, des autorisations de séjour de A.X.________

et de sa fille B.X.________, retenant que toutes deux étaient des

ressortissantes ukrainiennes. Le SPOP leur a imparti un délai d'un mois pour

quitter la Suisse.

Par acte du 17 juin 2009, A.X.________ et B.X.________

ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un

recours dirigé contre la décision du SPOP précitée, concluant, avec dépens, principalement

à la prolongation de l'autorisation de séjour de A.X.________ sur la base du

regroupement familial avec sa fille B.X.________.

A l'appui de ses conclusions, les recourantes

ont produit un bordereau de pièces (nos 1 à 18) auquel on se réfère pour le surplus. Elles ont notamment

déposé un extrait de la déclaration faite par C.Y.________ lors de l'audience

du 23 avril 2009 devant le Tribunal d'arrondissement de 4.********, par

laquelle il a reconnu B.X.________ comme étant son enfant; à cette occasion, il

s'est engagé à contribuer à l'entretien de sa fille par le versement d'un

montant mensuel de 3'200 fr. dès le 1er mai 2009 et jusqu'à ce que A.X.________

soit mise au bénéfice d'une autorisation de séjour; ensuite le montant de la

contribution d'entretien a été fixé à 2'500 fr. jusqu'à ce que l'enfant ait

atteint l'âge de dix ans révolus, puis de 2'800 fr. jusqu'à l'âge de seize ans

révolus, enfin de 3'200 fr. dès lors jusqu'à la majorité de l'enfant ou jusqu'à

ce que B.X.________ ait acquis une formation, conformément à l'art. 277 al. 2

CC.

Dans sa réponse du 29 juin 2009, le SPOP a

conclu au rejet du recours.

Le 2 juillet 2009, le Bureau de l'assistance

judiciaire a accordé l'assistance judiciaire à A.X.________ avec effet au 8

juin 2009.

Dans une lettre du 22 juillet 2009, la Direction

de l'état civil a confirmé que le lien de filiation de l'enfant B.X.________

avec C.Y.________ avait bien été inscrit dans le registre de l'état civil. Sur

la base de cette inscription, le curateur de l'enfant est intervenu le 30

juillet 2009 auprès du SPOP pour qu'il rende une nouvelle décision, en raison

du fait que l'enfant avait désormais la nationalité suisse de son père. Le 4

août 2009, le SPOP a adhéré aux considérations du curateur de B.X.________,

selon lesquelles la décision était "devenue sans objet" en ce

qui la concernait. En revanche, le SPOP a considéré que la nationalité suisse

de l'enfant ne permettait pas la délivrance d'une autorisation de séjour à sa

mère, que ce soit sous l'angle du regroupement familial ou celui du droit au

respect de la vie privée et familiale.

Le 29 septembre 2009, les

recourantes ont déposé des déterminations complémentaires, accompagnées d'un

bordereau de pièces (nos 19 à 26).

Le 5 octobre 2009, le juge instructeur a

interpellé C.Y.________ afin qu'il apporte la preuve du versement effectif de

la pension alimentaire due en faveur de sa fille. Il a également demandé à

l'intéressé de renseigner le tribunal s'il exerçait un droit de visite sur son

enfant et de se déterminer sur les conséquences d'un départ de sa fille de

Suisse.

Le 26 octobre 2009, C.Y.________,

agissant par l'intermédiaire de Me Antoine Eigenmann, a fourni des pièces

démontrant le paiement de la pension alimentaire sur le compte de consignation

de cet avocat. Il a écrit ce qui suit:

"En ce qui concerne les contacts avec

l'enfant B.X.________, M. C.Y.________ n'en a aucun et ne souhaite absolument

pas en avoir, compte tenu des circonstances de la grossesse de Madame A.X.________.

Il lui importe peu que les autorisations de

séjour de ces dernières soient renouvelées ou pas.

Bien plus, j'ai dû intervenir pour que cette

dernière cesse d'importuner les parents de mon mandant.

Enfin, d'un point de vue financier, je porte

à votre connaissance que j'ai fait notifier une poursuite à Madame A.X.________

pour des prêts non-remboursés de cette dernière en faveur de mon client, pour

des montants importants, étant précisé que cette dernière conteste le caractère

de prêts et affirme que ces montants étaient des donations.

(…)"

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre

2005.

(LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125

LEtr et son annexe - la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l'établissement des étrangers (LSEE).

Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les

demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par

l'ancien droit. Tel est le cas en l'espèce, la demande de renouvellement du

permis ayant été déposée le 10 janvier 2007.

2.

Il est constant que la recourante B.X.________

est désormais au bénéfice de la nationalité suisse que lui a transmise son

père.

Il y a lieu de prendre acte que le

SPOP a, le 4 août 2009, reconnu que l'enfant était suisse et que le recours

était sans objet en ce qui concerne B.X.________.

3.

a) En vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint

étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de

l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans,

il a droit à l'autorisation d'établissement.

En l'espèce, la recourante A.X.________,

divorcée depuis le 11 novembre 2008 du citoyen suisse D.________, n'a plus la

qualité d'épouse d'un Suisse; dès lors elle ne peut plus revendiquer une

autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE pour rester en Suisse.

N'ayant du reste vécu qu'une année et demi avec son ex-mari dont elle n'a pas

eu d'enfant, c'est à juste titre qu'elle n'invoque aucun droit découlant de

cette disposition.

b) Les directives de l'Office

fédéral des migrations (ODM) édictées sous le régime de la LSEE et intitulés

"Entrée, séjour et marché du travail" (directives LSEE) prévoyaient à

leur chiffre 654 ce qui suit:

"Dans certains cas, notamment pour

éviter des situation d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour peut être

renouvelée après le divorce (conjoint d'un citoyen suisse, chiffre 652) ou la

dissolution de la communauté conjugale (conjoint étranger d'un étranger,

chiffre 653). Les autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions

légales et des traités conclus avec l'étranger (art. 4 LSEE).

Les circonstances suivantes seront

déterminantes : la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse

(notamment les conséquences d'un refus pour les enfants), la situation

professionnelle, la situation économique et sur le marché de l'emploi, le

comportement et le degré d'intégration. Sont également à prendre en

considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien

matrimonial ou à la cessation de la vie commune. S'il est établi qu'on ne peut

plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de

maintenir la relation conjugale, notamment parce qu'il a été maltraité, il

importe d'en tenir compte dans la prise de décision et d'éviter des situations

de rigueur (…)"

La recourante, qui a allégué devant

la police avoir été victime du temps de son mariage de violences conjugales, n'a

toutefois pas établi à satisfaction de droit l'existence d'un tel élément, par

d'éventuels certificats médicaux, plainte pénale, etc. Elle ne prétend au

demeurant pas que sa situation serait constitutive d'un cas de rigueur, au sens

de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers (OLE) qui prévoyait que ne sont pas comptés dans les

nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans

un cas personnel d'extrême gravité. Sous l'angle des critères posés par les

directives de l'ODM, la décision du SPOP ne prête pas le flanc à la critique au

regard notamment de l'absence d'enfant issu du mariage, de la brève durée de la

vie commune, de l'absence de qualifications professionnelles.

4.

A l'appui de ses conclusions tendant à la

délivrance d'une autorisation de séjour, la recourante A.X.________ fait

essentiellement valoir sa situation de mère d'une enfant de nationalité suisse,

issue d'une relation hors mariage. Le refus d'octroyer à la prénommée un permis

de séjour contraindrait l'enfant, d'origine suisse, à devoir en pratique suivre

sa mère en Ukraine.

a) L'art. 8

de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des

libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) consacre le droit au respect de la vie

privée et familiale (par. 1), tout en admettant qu'il puisse y avoir une

ingérence dans son exercice à certaines conditions précises (par. 2). La CEDH

ne garantit toutefois pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite

convention. Elle ne confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat

déterminé ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la

vie familiale (ATF 130 II 281 consid.

3.1

p. 285 et la jurisprudence citée; ATF 135 I 153 consid. 2.1). Le droit au

respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 CEDH ne peut être invoqué que

si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une

famille (ATF 135 I 153 consid. 2.1; cf. aussi ATF 130 II 281 consid.

3.1

p. 286). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des

membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art.

8.

CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit

de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger

auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 122 II 289 consid.

3b p. 297; ATF 135 I 153 consid. 2.1). En revanche, si le départ du membre de

la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres, il

convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF

135.

I 153 consid. 2.1; arrêt 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.2).

Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre

en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt

public à son refus (ATF 125 II 633 consid.

2e p. 639; arrêt 2C_490/2008 du 22 juillet 2008 consid. 2.1).

Le Tribunal fédéral s'est déjà

prononcé au sujet du droit de séjour en Suisse du parent étranger ayant la

garde de son enfant suisse, fondé sur la protection de la relation

parent/enfant garantie par l'art. 8 CEDH (cf. ATF 127 II 60 consid.

2a p. 67; 122 II 289 consid. 3c p.

298; ATF 135 I 153 consid. 2.2.1; ATF 135 I 143 consid. 2.2 et 2.3; arrêt

2C_437/2008 du 13 février 2009 consid. 2.2). Il a récemment précisé les

critères à prendre en considération, en soulignant la nécessité de tenir

davantage compte à l'avenir des droits découlant de la nationalité suisse de

l'enfant et de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de

l'enfant (RS 0.107; ATF 135 I 153 consid. 2.2.2). Le Tribunal fédéral a

cependant rappelé que l'on ne pouvait déduire de ces dispositions une

prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, mais que

celles-ci devaient être prises en compte lors de la pesée des intérêts

découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH, respectivement de l'art. 13 Cst (ATF 135 I

153.

consid. 2.2.2 in fine et la jurisprudence citée).

Pour déterminer si l'on peut

contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l'étranger, il faut tenir

compte non seulement du caractère admissible de son départ, mais aussi de

motifs d'ordre et de sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence.

Ainsi, lors de la pesée des intérêts au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH, le fait

que le parent étranger qui cherche à obtenir une autorisation de séjour a agi

de manière abusive ou qu'il a adopté un comportement répréhensible est à prendre

en compte dans les motifs d'intérêt public de nature à refuser l'autorisation

requise (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.4).

b) En l'espèce, la recourante, qui

élève seule sa fille, de nationalité suisse, peut invoquer la protection de

l'art. 8 CEDH.

Il résulte du dossier que la fille

de la recourante n'a aucune relation avec son père, de nationalité suisse,

vivant dans le canton de Vaud. Il a du reste expressément indiqué qu'il ne

souhaitait pas avoir des liens avec cet enfant vu les circonstances. Actuellement,

le seul lien existant entre le père et sa fille est de nature financière.

Il reste que l'enfant, qui est née

en Suisse, même si elle est âgée seulement de trois ans, a un intérêt à grandir

en Suisse, pays dont elle a la nationalité et à y recevoir son éducation de

manière à être intégrée dès l'enfance dans son pays d'origine (ATF 135 I 143,

consid. 4.3 p. 152; ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 p. 158), et non à y revenir

plus tard, par hypothèse au moment de sa majorité, même si elle n'a pas de

relations personnelles avec son père.

La mère de l'enfant fait valoir que

si sa fille devait quitter la Suisse et s'établir en Ukraine, elle devrait

renoncer à la nationalité suisse dès lors que l'Ukraine n'accepte pas le statut

de double national pour ses citoyens. Ce point, non établi en l’état à

satisfaction de droit par un avis de droit de l'Institut de droit comparé par

exemple, peut demeurer indécis, vu l’issue favorable du litige.

En effet, la mère de l'enfant, qui

vit régulièrement en Suisse depuis le 6 décembre 2003 n’a donné lieu à aucune

plainte et n’a pas subi de condamnations pénales. Elle n’a en outre jamais été

dépendante de l’aide sociale, ni n’a agi de manière abusive. Il n’existe donc

en l’état aucun motif d’ordre public qui militerait en faveur de son renvoi. Au

contraire, celle-ci a fait des efforts en vue de s'intégrer. Elle a notamment suivi

des cours de français (v. pièces nos 20 à 24 du bordereau du 29 septembre

2009). Dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, l’intérêt de

l’enfant suisse à continuer à vivre en Suisse avec sa mère et à ne pas devoir

suivre celle-ci en Ukraine l’emporte sur l’intérêt de notre pays, selon l’art.

8.

§ 2 CEDH, à mener une politique migratoire restrictive (ATF 135 I 153 consid.

2.2.4

p. 158). La Suisse n’a aucun intérêt à ce que cet enfant, d’origine

suisse, soit contraint de suivre sa mère à l’étranger, pour revenir en Suisse à

l’âge adulte, sans y avoir été intégré dès le plus jeune âge et sans avoir

acquis la connaissance d’une langue nationale.

La décision attaquée doit donc être

annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour qu’elle délivre une

autorisation de séjour à la recourante A.X.________ en application de l’art. 8

CEDH et la jurisprudence publiée aux ATF 135 I 143 et 153. Le SPOP ne pourra à

l’avenir remettre en cause cette autorisation de séjour que si la recourante

tombe de manière durable et dans une large mesure à l’assistance publique ou si

elle enfreint gravement l’ordre ou la sécurité publics.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l’admission du recours en tant qu'il n'est pas devenu sans objet. Vu l'issue du

pourvoi, les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l’Etat et la

recourante A.X.________ a droit à l’allocation d’une indemnité à titre de

dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis dans la mesure où il n'est

pas devenu sans objet.

II.

La décision rendue le 18 mai 2009 par le SPOP

est annulée en ce qui concerne A.X.________ et le dossier renvoyé à l’autorité

intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Les frais du présent arrêt sont laissés à la

charge de l’Etat.

IV.

L’Etat de Vaud, par le SPOP, versera à la

recourante une indemnité de 1'600 (mille six cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 7 décembre 2009 / dlg

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM. Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue

officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et

être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué

viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.