PE.2009.0419

CDAP - PE.2009.0419 - 2009-11-17 - X c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

17 novembre 2009Français18 min

Les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises s'il est prouvé qu'il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. La demande doit être accompagnée d'un plan d'exploitation, comprenant une analyse de marché, le développement de l'effectif du personnel et les possiblités de recrutement, ainsi que les investissemetns prévus, le chiffre d'affaires et le bénéfice escomptés. En l'espèce, les documents prévisionnels fournis sont entachés dans leur crédibilité, au point qu'ils ne permettent pas de justifier l'octroi d'une unité du contingent au recourant, ressortissant canadien entendant oeuvrer comme associé gérant d'une Sàrl.

Faits

Vu les faits suivants

A.X.________, né le 13 février 1968 à Alger, est

un ressortissant canadien, vivant actuellement au Canada avec son épouse et

leurs quatre enfants.

Société à responsabilité limitée

inscrite le 4 mars 2009 au registre du commerce, de siège à 4.********, 3.********

a pour but l'achat, la vente, l'importation, l'exportation, la réalisation et

la commercialisation de tous produits informatiques, ainsi que toutes

prestations de service et toutes activités dans le domaine informatique. Les

associés gérants sont B.________, à 4.******** (associé gérant président, avec

70 parts), C.________ (avec 70 parts), à 5.******** et A.X.________ (avec 60

parts), à 1.******** (Canada).

Au mois d'avril 2009, le Service de l'emploi

(SDE) a reçu une demande de main-d'œuvre étrangère de 3.********, spécialisée notamment

dans la sécurité informatique, tendant à l'engagement par celle-ci de A.X.________

en qualité de directeur pour un salaire mensuel brut de 7'000 fr.

Selon une lettre du 9 mars 2009, la

société expliquait être une entreprise en formation; ses domaines d'expertises

seraient la sécurité informatique et physique de PME; elle oeuvrerait dans le

domaine du consulting et de l'intégration des produits de sécurité informatique

et de sécurité électronique ou physique (contrôle d'accès). B.________ et C.________

étaient ingénieurs ETS; quant à A.X.________, il était expert conseil en

intégration sécurité électronique et informatique. La société ajoutait:

"Dans le

cadre des efforts à réunir des compétences et des expériences utiles au développement

de cette entreprise, notre choix s'est arrêté sur monsieur A.X.________, qui de

plus est intéressé à s'investir personnellement dans la création et la mise en

marche de notre concept commercial.

Monsieur A.X.________

bénéficie d'une riche expérience autant dans le domaine de l'informatique

système et réseau que dans le contrôle d'accès. Ses compétences pertinentes

ainsi que les projets qu'il a pu mener à terme, sont d'une grande importance

pour nous.

Ayant travaillé

dans le domaine des aéroports, des banques, des universités, ainsi que des

sites gouvernementaux, il est évident que monsieur A.X.________ amène une riche

composante quant aux clients de cette envergure.

Monsieur A.X.________

travaille actuellement au sein d'une compagnie canadienne de sécurité électronique

et de contrôle d'accès, en tant qu'administrateur du réseau de la compagnie et

Intégrateur Senior. Son salaire annuel est d'environ 70000 $ CAD ce qui

représente un très bon salaire au Québec (...)."

Dans une lettre du même jour, A.X.________

indiquait:

"Ayant

travaillé dans le domaine de l'informatique et de la sécurité électronique

depuis neuf ans, je souhaite aujourd'hui donner un nouveau souffle à ma

carrière, en participant à l'élaboration et à la création d'un concept, reliant

le domaine de la sécurité logique et celui de la sécurité électronique.

Mon choix s'est

arrêté sur la création de ma propre entreprise en m'associant avec messieurs B.________

et C.________, afin de pouvoir mettre en synergies nos expériences et

compétences collectives. (...)"

A l'appui de leur demande, les

requérants ont fourni un lot de pièces, notamment le contrat de travail de A.X.________,

son curriculum vitae et des copies des diplôme et certificats obtenus.

Dans le cadre de l'instruction de

la demande, le SDE a demandé le 15 avril 2009 à la société des informations

complémentaires concernant l'engagement de l'intéressé et son éventuelle

délégation auprès de clients, de manière à déterminer si les activités prévues

étaient soumises à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de

services. Le 22 avril 2009, la société a répondu au SDE qu'elle entendait

engager A.X.________ pour "fournir en son nom des services informatiques

spécialisés, qui touchent au domaine de la sécurité informatique et les

contrôles d'accès". Elle ajoutait "3.******** reste

entièrement responsable quant à la gestion et à la rétribution de salaire de

monsieur A.X.________, d'autant plus que monsieur A.X.________ est associé

gérant de l'entreprise."

Le SDE s'est entretenu le 8 mai

2009 avec un/de(s) représentant(s) de la société. Le 22 mai 2009, celle-ci a

confirmé à l'autorité qu'elle déploierait ses activités par le biais du mandat.

Elle a transmis à cette occasion un nouveau contrat de travail d'une durée

indéterminée en faveur de A.X.________, daté des 17/19 mai 2009, faisant état

d'un salaire mensuel provisoire de 7'500 fr. réévalué dans un délai de 6 à 12

mois.

Le 28 mai 2009, le SDE a requis de

la société un plan prévisionnel sur trois ans comprenant l'organisation de la

société, le développement du personnel et des finances (budgets, coûts/CA) et

des indications sur les marchés. Le 17 juin 2009, la société a fourni un document

intitulé "Vue dynamique sur le marché suisse des technologies de

l'information. Bilan prévisionnel sur trois ans."

Par décision du 2 juillet 2009, le SDE a refusé

d'autoriser la demande déposée par la société en faveur de A.X.________ pour

les motifs suivants:

"Le statut

d'associé gérant de la personne concernée constitue, au regard de la LEtr et de

l'OASA, une activité indépendante.

Seuls sont

autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers au bénéfice de

qualifications particulières et dont l'admission sert les intérêts économiques

du pays. Or, l'intérêt économique ainsi que les perspectives de développement

de la société ne sont pas clairement démontrés.

De plus, notre

office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent

d'autorisations annuelles à disposition, il ne nous est pas possible d'entrer

en matière sur cette demande.

La demande est

dès lors rejetée."

Par acte du 27 juillet 2009, 3.********, sous la

plume de son associé gérant président B.________, a saisi la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le

refus du SDE, concluant à la "reconsidération" de la demande au vu

d'un nouveau Business Plan, Bilan Prévisionnel établi le 19 juillet 2009 par A.X.________

lui-même. La société exposait en outre que l'intéressé bénéficiait d'un statut

d'associé gérant, dans le but unique de "sécuriser sa responsabilité au

sein de l'entreprise"; il ne travaillerait pas comme indépendant.

A.X.________ a chargé le 6 août

2009 la société de le représenter dans le cadre de la présente procédure.

Dans sa réponse du 14 septembre

2009, le SDE a conclu au rejet du recours, au vu des motifs exposés dans la

décision attaquée, ainsi que du peu d'unités du contingent d'autorisations

annuelles dont dispose le canton de Vaud par rapport à la demande.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Ressortissant d'un Etat tiers (Canada), le

recourant A.X.________ ne peut se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'une

autorisation de travail. Il ne le prétend du reste pas.

a) L'autorité intimée affirme que

le recourant A.X.________ est un indépendant. Les recourants contestent une

telle qualification. Selon eux, le prénommé est un salarié, qui bénéficie d'un

statut d'associé gérant dans l'unique but de "sécuriser sa

responsabilité" au sein de l'entreprise.

b) L'ordonnance du 24 octobre 2007

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

(OASA; RS 142.201), applicable sous réserve des accords d’association à

Schengen (auxquels le Canada n'est pas partie), distingue l'activité salariée

de l'activité lucrative indépendante à ses art. 1a et 2 ainsi qu'il suit:

Selon l'art. 1a OASA, est

considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur

dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le

salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à

l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée

comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de

stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire,

de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou

d’employé au pair (al. 2).

D'après l'art. 2 OASA, est

considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une

personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un

but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres

risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par

exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de

service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également

considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession

libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).

En l'espèce, la question de savoir

si le recourant A.X.________ est un salarié ou un indépendant (cf. sur le

statut d'associé gérant arrêts PE.2007.0084 du 5 juillet 2007, ATF C.267/2005

du 19 décembre 2006) souffre de demeurer indécise, le recours devant de toute

façon être rejeté dans les deux situations.

2.

a) Dans l'hypothèse où l'intéressé doit être

tenu pour un salarié, est applicable l'art. 18 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) régissant l'exercice d'une

activité lucrative salariée, qui a la teneur suivante:

"Un étranger

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux

conditions suivantes:

a. son admission

sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur

a déposé une demande;

c. les

conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

L'art. 20 LEtr, auquel renvoie l'art. 19 let. c LEtr, dispose que le Conseil fédéral

peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de

l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum

d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20

al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour

pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure

à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2, ch. 1, let.

a. Selon cette annexe, le nombre maximum pour l'année 2009 est de 158 pour le

canton de Vaud.

L'art. 21 LEtr, auquel renvoie

également l'art. 19 let. c LEtr, prévoit qu'un étranger ne peut être admis en

vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel il a été

conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil

requis n'a pu être trouvé.

b) En l'espèce, l'employeur n'a

effectué aucune recherche sur le marché de l'emploi en vue de recruter un travailleur

indigène ou ressortissant de l'Union européenne (UE) ou de l'Association

européenne de libre-échange (AELE) ayant un profil équivalent.

Ainsi, faute pour les recourants d'avoir

démontré l'impossibilité d'engager un candidat sur le marché suisse et

européen, le refus de leur demande tendant à permettre l'exercice d'une

activité lucrative salariée par A.X.________ doit être confirmé au vu des

exigences découlant déjà de l'art. 21 LEtr.

On relèvera pour être complet que

le protocole d'entente signé par la Suisse et le Canada les 26 mars et 1er

mai 2003 "sur le statut juridique accordé par un pays aux ressortissants

de l'autre" (FF 2003 4796), ne conduit pas à une autre conclusion. En

particulier, le principe de l'ordre de priorité doit être respecté dans tous

les cas (PE.2008.0345 du 13 février 2009; Directives LEtr, ch. 4.3.2.1 et ch.

4.8.7

3.

a) A supposer que l'intéressé doive être

considéré comme un indépendant, son statut est soumis à l'art. 19 LEtr, selon

lequel:

"Un étranger

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux

conditions suivantes:

a. son admission sert les intérêts économiques du

pays;

b. les conditions financières et les exigences

relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies;

c. les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr

sont remplies."

D'après les directives de l'ODM

dans le domaine des étrangers (séjour avec activité lucrative, version du 1er

janvier 2008), les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour

pour activité lucrative indépendante sont soumises à un

examen des conditions relatives au marché du travail selon l'art. 19 LEtr et

peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables

positives pour le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse

du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle

entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la

branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre

locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux

mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1). Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières

et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19 let. b LEtr),

les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à

la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation.

Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues,

l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du

personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement,

ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés.

Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer.

L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit

être joint (ch. 4.7.2.3, voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à

la demande).

Par ailleurs, les art. 20 LEtr et

20.

al. 1 OASA exposés supra soumettent les autorisations de séjour pour

activité lucrative indépendante au contingentement, à l'instar des autorisations

de séjour pour activité salariée.

b) L'autorité intimée, qui qualifie

d'indépendante l'activité lucrative prévue pour A.X.________, considère en

l'espèce que les recourants n'ont pas démontré les perspectives de

développement de la société et ses retombées positives pour l'économie.

c) Le document de la société intitulé "Vue dynamique sur le

marché suisse des technologies de l'information. Bilan prévisionnel sur trois

ans", fourni le 17 juin 2009, expose en substance les perspectives

favorables du marché de la sécurité informatique de même que la pénurie des

compétences dans ce domaine, et indique que la société aspire à engager d'ici

trois ans un minimum de 5 employés. Il inclut le "bilan" suivant:

Business Plan, Bilan Prévisionnel établi le 19 juillet 2009 par A.X.________

lui-même, est nettement plus détaillé et prévoit d'engager 3 employés en 2009, 5

en 2010, 8 en 2011 et 15 en 2012. Il inclut un "Marché prévisionnel"

(p. 23) et un "Bilan sur trois ans" (p. 28) ainsi qu'il suit:

Dans leur mémoire, les recourants expliquent

le caractère "très sommaire" du premier bilan du 17 juin 2009 par le

fait qu'il avait été réalisé sans l'aide de A.X.________, pris par la

finalisation des projets en cours avant son départ du Canada.

d) Selon les directives de l'ODM

précitées, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour

activité lucrative indépendante peuvent être admises

s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le

marché suisse du travail. En l'espèce, les recourants n'ont pas rapporté une

telle preuve.

En effet, les

recourants eux-mêmes admettent que les pièces produites à l'appui de la

demande, notamment le bilan prévisionnel du 17 juin 2009 étaient

"sommaires", ce qui tend à démontrer que la démarche a été introduite

avec un manque de sérieux, guère compatible avec la prétendue importance de la

demande. A cela s'ajoute que les informations alors remises sont équivoques. En

particulier, la rubrique "avoir des actionnaires - actions ordinaires"

suscite des doutes: s'il s'agit du capital social de la Sàrl, il est étonnant

qu'elle connaisse une diminution de 40'000 fr. à 30'000 fr.

Par ailleurs, la différence entre

les deux bilans du 17 juin 2009 et du 19 juillet suivant est énorme, s'agissant

notamment du nombre d'employés (de 5 à 15) ou d'actifs. Sur ce dernier point,

on relèvera en particulier que, pour la troisième année d'activité, ceux-ci se

montent à 302'600 fr. selon le premier bilan, alors qu'ils atteignent 1'122'600

fr., soit trois fois plus, selon le second bilan, sans qu'un tel écart ne soit

justifié. Il est en outre très difficile de faire le lien entre le bilan du 19

juillet 2009 et le "marché prévisionnel" de la même date, sans

compter que la distinction entre "avoirs des actionnaires" et

"bénéfices non répartis" est peu claire. Enfin, on relèvera

que le prix de revient des marchandises et/ou services fournis n'apparaît pas.

Ces éléments ne sont pas anodins et entachent la crédibilité des documents

prévisionnels produits, au point que ceux-ci ne permettent pas de justifier

l'octroi d'une unité du contingent.

4.

Pour le surplus, les recourants se prévalent implicitement

du principe de la bonne foi, en déclarant dans leur mémoire de recours ce qui

suit:

" A la suite

de l'avant dernière correspondance, dans laquelle le service de l'emploi nous

avait demandé un business plan et un bilan prévisionnel, il nous a été

sous-entendu que le dossier était complet et que il ne manquait que ces deux

requêtes pour acquiescer à notre demande. Dès lors nous avons averti notre

associé A.X.________, que nous allions bientôt obtenir cette autorisation. Ce

qu'il (sic)a grandement induit en erreur.

Suite à cette

information, et par mesure d'éthique professionnelle et d'équité, monsieur A.X.________

a remis sa démission à la compagnie pour laquelle il a travaillé pendant neuf

ans. Cela avec un préavis de trois semaines, selon les modalités de démission

canadienne."

Toutefois, la requête du 28 mai

2009.

du SDE tendant à compléter la demande de main-d'œuvre étrangère par

l'établissement notamment d'un plan prévisionnel ne pouvait manifestement pas

être comprise par les recourants comme une promesse d'obtenir l'autorisation

sollicitée. D'ailleurs, le texte de cette lettre indiquait que ce document

devait permettre de "traiter" la demande et non d'accorder

celle-ci. Les recourants ne pouvaient nullement en déduire que l'autorisation

sollicitée leur serait délivrée en l'absence de toute promesse dans ce sens de

l'autorité intimée. La résiliation du contrat de travail au Canada de A.X.________

n'y change rien puisqu'un tel choix ne lui confère pas davantage de droit (dans

ce sens, art. 6 al. 2 OASA).

Enfin, pour les mêmes motifs, les

recourants insistent en vain sur le fait que A.X.________ aurait d'ores et déjà

engagé 18'000 fr. dans l'achat de matériel informatique et qu'il a suivi des

études à 6.******** "chez 7.********" pour une somme de 6'000 fr.

afin de se faire certifier et d'obtenir un partenariat avec ce futur

fournisseur.

5.

Dans ces circonstances, l'autorité intimée

pouvait rejeter la requête faute pour les requérants d'avoir établi à

satisfaction de droit - au stade de la demande - que l'admission de A.X.________

servirait les intérêts économiques de la Suisse.

Vu ce qui précède, le recours doit

être rejeté, aux frais des recourants qui succombent, et la décision attaquée

doit être confirmée. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 2 juillet 2009 par le Service

de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 novembre 2009 / dlg

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.