PE.2009.0442

CDAP - PE.2009.0442 - 2010-02-04 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

4 février 2010Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, née le 15 septembre 1982, est

ressortissante équatorienne. Selon les éléments figurant au dossier, elle est

entrée une première fois en Suisse en 2001, sans autorisation. Elle a alors

fait l'objet d'une interdiction d'entrée valable du 29 mars 2001 au 28 mars

2003. Revenue en mai 2003 à 1******** – sa sœur y étant domiciliée –, elle a

déposé une demande d'autorisation de séjour pour études que le Service de la

population (SPOP) lui a refusée par décision du 17 novembre 2003. Le 5 décembre

2003, elle a épousé B. X.________, ressortissant suisse dont elle avait fait la

connaissance en janvier 2003. Une autorisation de séjour lui a été délivrée en

vertu du regroupement familial.

Dans un courrier du 11 octobre

2004, A. X.________ a informé les autorités lausannoises qu’elle et son

conjoint s’étaient séparés à l’amiable le 15 juillet 2004 en raison des

problèmes financiers de ce dernier. Entendue par la police le 24 novembre 2004,

l’intéressée a confirmé ses déclarations. Elle a également précisé que le

dernier contact avec son époux remontait au mois précédent, alors qu’il l’avait

appelée d’Espagne où il comptait rester quelque temps.

A. X.________ a déposé une demande

de renouvellement de son autorisation de séjour avec activité lucrative le 17

novembre 2004 (selon ses inscriptions sur le formulaire de demande) ou le 17

mars 2005 (selon le visa du contrôle des habitants de sa commune). A cette

occasion, elle a indiqué être enceinte. Au vu du certificat médical délivré le

28 janvier 2005 par un hôpital équatorien, elle s’est vraisemblablement rendue

dans son pays à cette période. Le 19 avril 2005, elle a été mise au bénéfice

d’un visa exceptionnel délivré à la frontière suisse au moment de son retour. Son

fils C.________ est né le 19 juin 2005.

Par décision du 24 août 2005, le

Service de l’emploi a refusé la demande de main-d’œuvre présentée par A. X.________

et son ancien employeur, faute d’avoir reçu les documents requis. Par décision

du 7 octobre 2005, le SPOP a renouvelé l’autorisation de séjour de l’intéressée

pour une durée de six mois. Par prononcé du 18 octobre 2005, le Président du

Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a autorisé les époux B. X.________

et A. X.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée, confié le droit

de garde sur l’enfant C.________ X.________ à sa mère et fait interdiction à B.

X.________ de s’approcher ou d’entrer en contact de quelque manière que ce soit

avec son épouse ou son fils. Ce prononcé expose notamment que la relation entre

les parties s’est vite dégradée depuis leur mariage, l’intimé usant de violence

physiques à l’encontre de son épouse, y compris durant sa grossesse, mettant

ainsi en danger la vie de l’enfant à naître, que l’intimé menaçait

régulièrement l’intéressée de lui enlever leur fils si elle le quittait et qu’elle

était sans nouvelles de son mari depuis le 5 octobre 2005.

Elle a ensuite annoncé un départ

définitif de Suisse le 12 janvier 2006.

A. X.________ est revenue en Suisse le 20

septembre 2007. Le 1er octobre 2007, elle a conclu un contrat de

travail comme serveuse à 85 % dans un établissement à 2********.

Dans un courrier qu’elle a fait

parvenir au SPOP le 16 janvier 2008, l’intéressée a sollicité un permis de

séjour avec activité lucrative. Elle exposait ainsi les motifs de son retour en

Suisse : repartie au mois de janvier 2006 en Equateur où, à l’aide de sa

mère, elle pouvait mieux s’organiser qu’en Suisse entre un travail et la garde

de son fils, elle a créé un cabinet d’esthéticienne ; toutefois, en raison

d’un grave accident de la circulation qui a frappé toute sa famille et de ses

conséquences – notamment financières, elle a rapidement dû cesser cette activité

et, ne bénéficiant plus du même appui familial, a décidé de revenir en Suisse.

Selon les pièces figurant au

dossier, A. X.________ n’a jamais bénéficié de prestation des services sociaux

dans le canton.

Par décision du 3 juin 2009, le

SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de A. X.________.

Cette dernière s’est pourvue contre cette décision par acte du 6 août 2009

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut

à l’annulation de la décision attaquée, à la constatation qu’elle doit être

mise au bénéfice d’une exception aux mesures de limitation en raison de la

relation étroite qu’elle entretient avec son enfant suisse et à la délivrance

d’une autorisation de séjour en application de l’art. 30 al. 1 let. b de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20). Le SPOP

s’est déterminé le 8 septembre 2009 ; il conclut au rejet du recours. La

recourante a complété ses déterminations le 23 octobre 2009. Elle a indiqué à

cette occasion avoir déposé une demande de divorce.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a

remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des

étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant

l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 2008, sont régies

par l'ancien droit. La demande de la recourante est parvenue au SPOP le 16

janvier 2008. Par conséquent, il y a lieu d’appliquer la LEtr et ses

dispositions d’application.

2.

En dehors des cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de

droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire

qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir

d’appréciation (art. 98 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative, LPA-VD, RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Il y a abus du pouvoir

d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en

violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction

de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité

(cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

3.

a) La recourante fait valoir qu’elle devrait

être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 50 al. 2

LEtr au vu des violences conjugales qu’elle a subies.

b) Selon l 'art. 50 al. 1 let. b

LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une

autorisation de séjour et à sa prolongation subsiste lorsque la poursuite du

séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L’al. 2

précise que ces raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime

de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance

semble fortement compromise L’art. 77 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative

à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) précise notamment ce qui suit :

5.

Si la violence conjugale au sens de l’al. 1, let. b, et de l’art.

50, al. 2, LEtr, est invoquée, les autorités compétentes peuvent demander des

preuves.

6.

Sont notamment considérés comme indices de violence conjugale:

a. les

certificats médicaux;

b. les rapports

de police;

c. les plaintes

pénales;

d. les mesures au

sens de l’art. 28b du code civil, ou

e. les jugements

pénaux prononcés à ce sujet.

Selon la jurisprudence, il faut

qu’il soit établi que l’on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise

dans le cadre du regroupement familial qu’elle poursuive l’union conjugale,

parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence

conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (TF 2C_460/2009 du

4.

novembre 2009 destiné à la publication).

c) En l’espèce, d’éventuelles violences

conjugales ne sont mentionnées que dans le prononcé de séparation de corps du

18.

octobre 2005. Dans la mesure où elles ont été constatées par le juge civil,

et bien qu’elles ne ressortent en aucune autre manière du dossier, il y a lieu

de les considérer comme avérées. Toutefois, cela ne signifie pas encore que la

condition de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr soit réalisée. En effet, on peut se

demander si une telle disposition est applicable au cas de la recourante, dès

lors qu’elle a d’elle-même, dans l’intervalle, décidé de retourner dans sont

pays avec l’intention de s’y construire une nouvelle vie. Partant, il est

douteux qu’elle soit encore fondée à faire valoir ces violences lors d’un

retour en Suisse plus d’un an et demi après, pour justifier un cas personnel

d’extrême gravité. Quoi qu’il en soit, cette question peut rester ouverte, le

recours devant être admis pour d’autres motifs.

4.

a) L’existence d’un enfant détenant la

nationalité suisse et ayant par conséquent un droit de présence en Suisse, doit

conduire à examiner la situation sous l’angle de l’art. 8 CEDH. L'art. 8 CEDH

peut conférer, selon les circonstances, un droit à une autorisation de séjour à

un étranger dont un membre de la famille bénéficie d'un droit de présence

assuré en Suisse si les liens noués entre les intéressés sont étroits et si le

regroupement vise à assurer une vie familiale commune effective (cf. ATF 135 I

143.

consid. 1.3.1 p. 145 s ; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211, 215 consid.

4.1

p. 218; 127 II 60 consid. 1d p. 64 ss). D'après la jurisprudence, les

relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de la disposition précitée,

un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les

rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble

(ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261).

Le droit au respect de la vie

privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une

ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH,

pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une

mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité

nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense

de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la

santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de

police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée

sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les

intérêts privés et publics en présence (ATF 135 I 143, consid. 2.1; ATF 125 II 633 consid.

2e; ATF 120 Ib 1 consid. 3c).

Le Tribunal fédéral a admis qu’il

n’était pas contraire à l’art. 8 CEDH d’exiger d’un enfant suisse qu’il

suive ses parents à l'étranger, à plus forte raison s’il n'a pas encore deux

ans, soit un âge où il est encore capable de s'adapter à sa nouvelle situation

(ATF 127 II 60 ; 122 II 289 ; pour des cas où le renvoi d’un enfant

suisse avec sa mère étrangère a été admis, cf. ATF 2A.179/2006 du 21 avril

2006, consid. 4.2; ATF 2A.261/1999 du 23 juillet 1999;2A.92/2005 du 21 février

2005; pour un cas où l’autorisation de séjour du père étranger a été prolongée,

afin qu’il puisse exercer, à l’égard de son enfant suisse, les droits que lui

confère l’art. 8 CEDH, cf. arrêt PE.2006.0160 du 23 mars 2007).

Cette jurisprudence a toutefois été

critiquée, notamment au motif qu'il conviendrait d'accorder plus d'importance

aux chances d'intégration et au bien de l'enfant. Depuis, le Tribunal fédéral a

jugé qu'une autorisation de séjour devait être accordée à une ressortissante

colombienne qui vivait avec son enfant suisse et sa sœur suisse également,

lesquelles, suite au décès du père suisse, formaient une communauté domestique

à trois (ATF 135 I 143 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral a également pris

en compte l'intérêt supérieur de l'enfant à résider en Suisse plutôt qu'en

Colombie, eu égard notamment aux meilleures perspectives de formation et

conditions de vie ainsi qu'à la plus grande sécurité offertes par la Suisse. Il

a également relevé qu'en tant que Suissesse, l'enfant aurait au plus tard à

l'âge de 18 ans la possibilité de rentrer en Suisse avec les difficultés

d'intégration que ce retour pourrait alors engendrer (ibid. consid. 4.3).

Dans un autre cas, se référant à la Convention du 20 novembre 1989 relative aux

droits de l’enfant (CDE ; RS 0.107) et aux art. 24 et 25 Cst., le Tribunal

fédéral a encore relevé que le fait d'exiger d'un enfant suisse qu'il quitte la

Suisse portait atteinte à sa liberté d'établissement ainsi que dans un certain

sens à l'interdiction d'expulser des citoyens suisses, même si, au regard des

règles de droit privé régissant le domicile, l'enfant devait suivre le destin

du détenteur de l'autorité parentale. Il a ainsi jugé que le refus d'octroyer

une autorisation de séjour à une ressortissante turque qui avait eu un enfant

avec un citoyen suisse décédé une année et demie après la naissance portait

atteinte aux droits protégés par l'art. 8 par. 1 CEDH. L’arrêt

précise que, pour déterminer si l’on peut contraindre un enfant suisse à suivre

son parent à l’étranger, il faut tenir compte en particulier, en sus du

caractère admissible de son départ, de l’existence de motifs d’ordre et de

sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence. L’intérêt public à

pouvoir pratiquer une politique d’immigration restrictive ne suffit pas à lui

seul (ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 et 2.2.4). Le Tribunal fédéral a ainsi

jugé que l'intérêt public au bien-être économique l'emportait sur celui d'une

mère d'origine camerounaise à rester en Suisse avec son fils de nationalité

suisse dont le père était décédé quelques mois après la naissance, dans la

mesure où l'enfant avait été conçu alors que sa mère faisait déjà l'objet d'une

décision de renvoi, que l'exécution de cette dernière avait été suspendue en

raison de l'absence de documents d'identité puis de sa grossesse, qu'elle

n'avait jamais travaillé en Suisse ni cherché un emploi, qu'elle dépendait de

l'assistance publique, que l'on n'entrevoyait aucune perspective d'indépendance

financière ou encore que la mère de l'enfant n'avait entam¿aucune démarche

pour entretenir des relations avec la famille du père décédé de son enfant (ATF

2C_437/2008 du 13 février 2009 consid. 2.2 ; cf. aussi

2C_697/2008 du 2 juin 2009 et 2C_2/2009 du 23 avril 2009).

La cour de céans s’est calquée sur

la récente jurisprudence fédérale. Elle a ainsi considéré qu’il serait disproportionné

de contraindre un enfant suisse à quitter la Suisse, lorsqu’il est sous

l’autorité parentale de sa mère étrangère et entretient des relations

personnelles suivies avec son père suisse dont il reçoit une pension

alimentaire mensuelle. Dans cette mesure, une autorisation de séjour doit être

accordée à la mère en vertu du regroupement familial (PE.2009.0066 du 29 juin

2009). De même, la mère étrangère, séparée de son conjoint suisse et qui exerce

le droit de garde sur l’enfant suisse issu de cette union, peut se prévaloir de

l’art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour, ce quand bien même le

père refuse tout contact avec l’enfant. Dans ce cas, les liens étroits entre la

mère et l’enfant constituent un élément prépondérant, dans la pesée des

intérêts de l’art. 8 par. 2 CEDH, un refus n’entrant en considération que pour

des motifs spécifiques relevant de l’ordre ou la sécurité publics (PE.2009.0334

du 7 décembre 2009 ; PE.2009.0099 du 30 juin 2009). Le tribunal n’a pas

exclu que le refus d’octroi d’une autorisation de séjour à la mère étrangère,

avec pour conséquence le départ forcé de l’enfant suisse, puisse violer la

liberté de domicile et le principe de l’interdiction d’expulser des citoyens

suisses, prévus aux art. 24 et 25 Cst. Cette question a toutefois été laissée

ouverte (PE.2009.0066 du 29 juin 2009 consid. 4).

b) En l’espèce, l’enfant est sous

l’autorité parentale de la recourante, qui l’élève seule. Selon les éléments au

dossier, en particulier le prononcé du Président du Tribunal civil de l’arrondissement

de Lausanne du 18 octobre 2005, le père de l’enfant a interdiction de

s’approcher ou d’entrer en contact avec son fils. On peut en déduire qu’il n’y

a pas de relations personnelles entre l’enfant et son père. Toutefois, au vu de

la jurisprudence précitée, cela n’est pas déterminant dans la balance des

intérêts de l’art. 8 par. 2 CEDH. C’est la relation que la mère étrangère

entretien avec son enfant suisse qui l’est. Or la recourante travaille, est

autonome financièrement et n’a jamais émargé à l’assistance publique. Elle maîtrise

bien le français et a un comportement exempt de tout reproche. Il semble en

outre que, depuis la naissance de son enfant, le choix de son lieu

d’établissement ait été principalement dicté par l’intérêt de celui-ci. En l’absence

de motifs spécifiques relevant de l’ordre ou de la sécurité publics à ne pas

régulariser le séjour de la recourante, et compte tenu de l’intérêt supérieur

de l’enfant, bientôt en âge d’être scolarisé, à résider en Suisse plutôt qu’en

Equateur, il y a lieu de délivrer une autorisation de séjour pour regroupement

familial à la recourante.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée. Les frais

doivent par conséquent être laissés à la charge de l’Etat. La recourante ayant

fait appel à un mandataire professionnel pour le second échange d’écriture,

elle a droit à des dépens réduits.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 3

juin 2009 est annulée, le dossier lui étant retourné pour nouvelle décision

dans le sens des considérants.

III.

L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du Service

de la population, versera à A. X.________ la somme de 200 (deux cents) francs à

titre de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 4 février 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.