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Décision

PE.2009.0443

CDAP - PE.2009.0443 - 2010-02-23 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

23 février 2010Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. X.________, ressortissante brésilienne née le

17 décembre 1968, est entrée en Suisse, une première fois en tout cas, le 4 novembre

2005. Le 8 août 2008, elle a annoncé son arrivée auprès du Bureau des étrangers

de 1******** et a sollicité une autorisation de séjour en vue de mariage avec B.

Y.________ Z.________, ressortissant cap-verdien né le 20 janvier 1963,

titulaire d'une autorisation de séjour, avec lequel elle souhaitait s'unir dès

que le divorce de ce dernier serait prononcé.

B.

Le 4 mars 2009, le Service de la population

(SPOP) a accusé réception de la demande d'autorisation et imparti un délai à A.

X.________ pour lui fournir des renseignements. Par lettre du 24 mars 2009 de

son avocate, A. X.________ a apporté au SPOP quelques explications. Elle s'est

prévalue du fait que le jugement de divorce de B. Y.________ Z.________

interviendrait dans les quatre mois, maximum.

C.

Le 14 avril 2009, le SPOP a réitéré sa demande

de renseignements, la lettre du 24 mars 2009 de l'avocate de la recourante

n'ayant pas apporté toutes les réponses nécessaires à l'examen de sa situation.

Par lettre du 6 mai 2009, le conseil de A. X.________ a indiqué que cette

dernière n'était pas restée sans interruption en Suisse depuis son entrée, en

2005, mais était retournée dans son pays d'origine à l'issue de chaque séjour

d'une durée inférieure à trois mois passé en Suisse. Par ailleurs, le divorce

de B. Y.________ Z.________ n'étant toujours pas prononcé, c'était un droit de

séjour en tant que concubine qui était sollicité pour A. X.________.

D.

Considérants

Le 18 mai 2009, le SPOP a avisé A. X.________,

par son avocate, qu'il avait l'intention de refuser sa demande d'autorisation

de séjour en vue de mariage, dès lors que sa célébration n'était pas imminente.

Cette dernière ne s'est pas déterminée dans le délai imparti par l'autorité.

E.

Par décision du 6 juillet 2009, le SPOP a refusé

de délivrer à A. X.________ une autorisation de séjour en vue de mariage et lui

a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse.

F.

Par acte du 7 août 2009 de son conseil, A. X.________

a recouru en temps utile auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SPOP, concluant, avec dépens, principalement

à son annulation avec renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens

des considérants, à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est

octroyée afin de préparer son mariage, et, subsidiairement, à sa réforme en ce

sens qu'une autorisation de séjour lui est octroyée afin de vivre auprès de son

compagnon. Elle se prévaut de la protection conférée par l'art. 8 § 1 CEDH et

relève que la procédure de divorce de son concubin est sur le point de se

terminer. Elle expose également que l'intensité de sa relation avec son

concubin est de nature à lui permettre d'obtenir un permis de séjour.

Le SPOP s'est déterminé le 7

septembre 2009 en concluant au rejet du recours. Il estime que les conditions

posées à l'obtention d'une autorisation de séjour en vue de mariage ne sont pas

remplies, dès lors que le mariage ne saurait être considéré comme imminent et

celles posées à l'obtention d'une autorisation de séjour pour vivre auprès du

concubin pas davantage, l'intensité et la durée de la relation n'étant pas

démontrée. Pour le SPOP, il est évident que les concubins peuvent continuer à

vivre leur relation dans le cadre de séjours touristiques ainsi qu'ils le faisaient

au début.

L'instruction de la cause a été

suspendue, le divorce du concubin de la recourante ayant été annoncé comme

imminent en octobre 2009.

Par jugement du 8 janvier 2010, le

Dispositif

Président du Tribunal d'arrondissement de la Côte a prononcé le divorce de B. Y.________

Z.________. Par lettre de son conseil du 15 janvier 2010, le conseil de la

recourante a indiqué que ce jugement deviendrait définitif le 21 janvier 2010

et que sa cliente disposait de tous les documents nécessaires afin de finaliser

la procédure préparatoire de mariage.

Invitée à se déterminer, l'autorité

intimée a fait savoir, le 22 janvier 2010, qu'il conviendrait encore d'inviter

la recourante à produire d'ici fin février 2010 tout document attestant de

l'état d'avancement de la procédure de mariage.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

1.

La matière est régie par la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er

janvier 2008.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493

consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).

En l’occurrence, la recourante ne peut se prévaloir d’un tel droit.

Selon la jurisprudence, un étranger

peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie

privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la Convention européenne

de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre

1950 (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et

obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il,

pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et

une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit

étroite et effective (ATF 130 II 281

consid. 3.1; 129 II 193

consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent

fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police

des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents

et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257

consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à

invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit

de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une

autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps

des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices

concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la

publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code

civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid.

4.2,2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1,2A.362/2002 du 4 octobre 2002

consid. 2.2). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment

longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement

familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008).

b) En l'espèce, le recours déposé

le 7 août 2009 concluait principalement à l'octroi d'une autorisation de séjour

en vue de préparation du mariage de la recourante. Cette conclusion était

pratiquement vouée à l'échec à l'époque car on voit difficilement comment on

pourrait considérer un mariage comme imminent alors qu'un des conjoints est

encore en procédure de divorce. Quant à la conclusion subsidiaire qui tendait à

une autorisation comme concubine, ses chances de succès ne sont guère

meilleures car les explications de la recourante, qui déclare être venue à

plusieurs reprises en Suisse, ne permettent pas de déterminer à quand remonte

réellement sa relation avec son compagnon. Il est du reste douteux que même

nouée dès ses premiers voyages en Suisse en 2005, la relation ait l'intensité

et la durée pour lesquelles la jurisprudence admet de faire bénéficer des

concubins de l'art. 8 CEDH.

c) Peu importe cependant car l'autorité de recours doit se fonder sur les faits existants au

moment où elle statue (PE.2009.0281 du 30 décembre 2009; PE.2009.0052 du 24

septembre 2009; PE 2008.0044 du 28 mai 2009 consid. 3b et références). Or le

divorce du compagnon de la recourante a désormais été prononcé, ce qui modifie

à n'en pas douter la situation. Il n'y a cependant pas lieu qu'en suspendant

encore plus longtemps la procédure, le tribunal, qui n'a pas à mener

l'instruction comme s'il était l'autorité de première instance, suive chaque

étape du déroulement de la procédure préparatoire de mariage et se fasse

informer en détail des vérifications d'identité ou d'état civil qui seront cas

échéant requises avant que soit finalement connue l'issue de la procédure. Il

convient de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle poursuive l'instruction

sur la base de la nouvelle situation et qu'elle rende une nouvelle décision.

3.

Vu ce qui précède, le recours est,

essentiellement grâce à l'écoulement du temps et à l'évolution de la situation,

admis partiellement. On peut admettre que l'arrêt soit rendu sans frais pour la

recourante, mais elle n'a pas droit à des dépens compte tenu de ce qui est

exposé au considérant 2 b ci-dessus.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de la population du 6 juillet

2009 est annulée. Le dossier lui est renvoyé pour complément d'instruction et

nouvelle décision.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 février 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.