PE.2009.0482

CDAP - PE.2009.0482 - 2010-02-24 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

24 février 2010Français29 min

Recours contre la décision de révocation de l'autorisation de séjour de courte durée d'un ressortissant portugais toxicomane, condamné une peine privative de liberté de dix-huit mois, suspendue au profit d'une mesure thérapeutique (placement en institution). Il est à ce jour impossible d'évaluer si le recourant présentera une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public permettant de justifier une mesure de limitation de son droit de séjour en application de l'ALCP, lorsqu'il aura exécuté la mesure thérapeutique ou lorsqu'il aura subi sa peine de détention. Recours admis et décision annulée.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissant portugais né

le 15 janvier 1965, est entré en Suisse le 9 novembre 2003. Il a été mis au bénéfice

d'une autorisation de courte durée CE/AELE valable au 30 octobre 2004 et

régulièrement prolongée depuis lors, pour exercer une activité de maçon, auprès

de l'entreprise C.________

SA Maçonnerie - Génie civil à 1********.

L'intéressé a commencé à consommer des

stupéfiants depuis début 2006 en tout cas. Il a été interpellé à plusieurs

reprises par la Police de la Ville de Lausanne, dont notamment le 16 mars 2007 pour

avoir été en possession de 9 doses d'héroïne (1.2 gramme au total). Il a été

placé en détention préventive à la prison du Bois-Mermet. Un rapport de police

concernant des infractions à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les

stupéfiants (LStup; RS 812.121) commises entre début 2006 et septembre 2007 a

été établi à son encontre par la Police cantonale le 6 décembre 2007.

Selon une attestation du 14

décembre 2007 de la Fondation vaudoise de probation, A. X.________ est suivi

par celle-ci et il est au bénéfice du revenu d'insertion. Le 18 décembre 2007,

la Caisse de chômage UNIA l'a informé de son droit aux indemnités chômage du 14

décembre 2007 au 13 décembre 2009.

A. X.________ a été interpellé en

possession de stupéfiants et/ou pour en avoir vendu à d'autres individus par la

Police de la Ville de Lausanne, les 18 février, 7 avril et 20 mai 2008.

Le Service de la population (SPOP) a

informé l'intéressé, le 14 avril 2008, que la décision quant à la poursuite de

son séjour en Suisse était réservée compte tenu de l'enquête pénale en cours à

son encontre. Cependant, son autorisation de séjour a été renouvelée pour la

durée d'une année, soit jusqu'au 23 novembre 2008. Le 25 novembre 2008, elle a

encore été prolongée jusqu'au 22 novembre 2009.

L'intéressé a fait l'objet de nouveaux

rapports de police les 28 janvier et 5 février 2009 pour avoir été trouvé en

possession de doses d'héroïne.

Par jugement du 2 mars 2009, le

Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a reconnu

A. X.________ coupable d'infraction grave et de contravention à la LStup, pour

avoir écoulé au total 20.27 grammes d'héroïne pure entre début 2006 et fin août

2007 et acheté et consommé des stupéfiants entre le 2 mars 2006 et le 27 mai

2007; il l'a condamné à une peine privative de liberté de 18 mois et à une

amende de 500 fr; la peine privative de liberté a toutefois été suspendue au

bénéfice d'un traitement institutionnel.

Il ressort de ce jugement qu'interrogé

sur sa volonté de se sortir de la dépendance, l'accusé a déclaré qu'un

traitement ambulatoire lui semblait voué à l'échec et que, désormais, il ne

voyait que la possibilité d'un traitement institutionnel dans un lieu de soins

adapté aux problèmes de toxicomanie (p. 5). Selon sa sœur, entendue en qualité

de témoin, il est très décidé et motivé à entreprendre ce traitement. Elle a

également expliqué que sa famille avait décidé de mettre toutes les chances de

son côté pour qu'il s'en sorte; c'est ainsi qu'il est prévu, à l'issue du

traitement, de le rapprocher du domicile de sa sœur pour qu'il puisse

bénéficier d'un soutien familial et qu'il sorte du milieu qu'il fréquente (p.

5). Le tribunal a retenu à charge de l'accusé le concours d'infractions et ses

récidives en cours d'enquête; à décharge, son absence d'antécédents pénaux, la

légère diminution de sa responsabilité et sa récente et apparemment sincère

volonté de suivre un traitement institutionnel pour remédier à son grave

problème de toxicomanie. Le tribunal a également relevé la bonne collaboration

de l'accusé à l'instruction de la cause (p. 10).

Le tribunal a finalement estimé:

"Au vu de

l'ensemble des circonstances, il se justifie d'infliger à A. X.________ une

peine privative de liberté de dix-huit mois. Le tribunal estime qu'il est

aujourd'hui exclu de poser un pronostic favorable quant au comportement de

l'accusé, et de dire que le sursis sera de nature à détourner l'accusé de

commettre d'autres infractions. En effet, de son propre aveu, l'accusé a

replongé depuis janvier 2009 dans la spirale de la drogue et est toujours

toxico-dépendant, si bien que, comme le relève l'expert, il présente un risque

important de récidive. Avec l'expert, le tribunal estime en effet que l'accusé risque

très sérieusement de se remettre à vendre de l'héroïne pour payer sa propre consommation,

une fois qu'il aura épuisé son droit au chômage. Par ailleurs, il y a lieu de

relever que la dépendance de l'accusé est si forte qu'elle l'a amené à

récidiver à peine quelques jours après sa sortie de prison, quand bien même il

avait été sevré de toute substance. Au surplus, il convient de prononcer à

l'encontre de l'accusé une amende de 500 francs. La peine privative de liberté

de substitution sera de 10 jours.

Enfin, le

tribunal n'a pas de raison de s'écarter des conclusions de l'expert quant à la

nécessité pour l'accusé d'entrer dans un programme de soins comportant, d'une

part, un programme de sevrage, et, d'autre part, un soutien psychothérapeutique

régulier afin d'apprendre à vivre sans cette dépendance et d'acquérir des

outils nécessaires pour réussir à gérer les envies de consommer. Vu l'échec

rencontré par l'accusé dans le traitement ambulatoire de substitution qu'il a

entrepris à fin 2008, il y a lieu d'envisager, comme le fait l'expert dans

cette hypothèse, le traitement institutionnel dans un lieu de soins adaptés aux

problématiques toxicomanes, comme la fondation Bartimée, avec un contrôle plus

strict des agirs du toxico-dépendant. L'accusé appelle d'ailleurs ce traitement

de ses vœux et semble motivé. En conséquence, il y a lieu d'ordonner une mesure

de traitement institutionnel au sens de l'article 60 CP. (…)" (p. 10-11).

Par ordonnance de condamnation du

24 mars 2009, le juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a déclaré A.

X.________ coupable de recel et de contravention à la LStup, précisant que la

peine correspondante était absorbée par celle prononcée le 2 mars 2009.

Le 16 juin 2009, le SPOP l'a

informé de son intention de révoquer son autorisation de courte durée et de

proposer à l'Office fédéral des migrations (ODM) de prononcer une interdiction

d'entrée en Suisse; il l'a invité à faire part de ses déterminations.

Le 9 juillet 2009, A. X.________ a

transmis au SPOP un justificatif du paiement de l'amende prononcée par le

Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.

Par décision du 7 août 2009, notifiée le 20 août

2009, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour de courte durée de l'intéressé

et lui a ordonné de quitter sans délai la Suisse dès qu’il aura satisfait la

justice vaudoise.

Selon une lettre de la Fondation B.________

adressée le 21 août 2009 à l'Office d'exécution des peines, A. X.________ a

terminé la procédure d'admission au sein de l'institution et pourrait "bénéficier utilement d'un traitement de sa toxicomanie"

dans le centre de traitement et de réinsertion (CTR) à Lausanne.

Par acte du 24 août 2009, adressé au SPOP et

transmis à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le

2 septembre 2009 comme objet de sa compétence, A. X.________ a recouru

contre la décision 7 août 2009, faisant principalement valoir qu'il allait suivre

une cure de désintoxication dès le 1er septembre 2009.

Le recourant a précisé, le 23

septembre 2009, suivre un traitement à la Fondation B.________ à 1******** et

être sans revenu pour une durée d'environ une année, avant d'entreprendre une réinsertion

professionnelle. La juge instructrice l'a provisoirement dispensé de l'avance

de frais le 24 septembre 2009. L'autorité intimée s'est déterminée le 29 septembre

2009, concluant au rejet du recours.

Le 30 septembre 2009, la juge

instructrice a requis de l'autorité qu'elle explicite le sens qu'elle donne à

la phrase "un départ sans délai lui est

imparti pour quitter notre pays, dès qu'il aura satisfait la justice vaudoise",

contenue dans la décision dont est recours, dans la mesure où l'exécution de la

peine privative de liberté de 18 mois avait été suspendue au profit d'un

traitement institutionnel.

Le 6 octobre 2009, le SPOP a

indiqué que cette phrase signifie que l'étranger doit quitter le pays dès sa

libération de prison. En d'autres termes, s'il bénéficiait d'une libération conditionnelle,

il devait quitter le territoire suisse dès cet instant.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

Ressortissant portugais, le recourant peut se

prévaloir de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération et la Communauté

européenne sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0142.112.681), qui

confère en principe aux ressortissants suisses et à ceux des Etats membres de

l'Union européenne le droit d'entrer sur le territoire d'une autre partie

contractante sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport

valable (art. 1 let. a et 3 ALCP; art. 1 al. 1 annexe I ALCP). Selon l’art. 2

al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS

142.

), cette dernière ne s’applique aux ressortissants des Etats membres de

la Communauté européenne que si l’ALCP n’en dispose pas autrement ou si la LEtr

prévoit des dispositions plus favorables. Tel n’est pas le cas en l'espèce et

il convient dès lors d’examiner le recours exclusivement au regard des

dispositions de l’ALCP.

2.

a) Selon l’art. 2 al. 1 de l’annexe I ALCP, les

ressortissants d’une partie contractante ont le droit de séjourner et d’exercer

une activité économique sur le territoire de l’autre partie contractante selon

les modalités prévues aux chapitres II à IV. L’art. 5 de l’annexe 1 ALCP

dispose cependant que:

« Les

droits octroyés par les dispositions du présent accord ne peuvent être limités

que par des mesures justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique

et de santé publique.

(2)

Conformément à l’art. 16 de l’accord, il est fait référence aux directives

64/221/CEE (JO no 56, 1964, p. 850), 72/194/CEE (JO no L 121, 1972, p. 32) et

75/35/CEE (JO no L 14, 1975, p. 10). »

Lorsque les autorités suisses

appliquent l’ALCP, elles doivent tenir compte des directives susmentionnées et de

la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes

antérieure à la date de la signature de l’accord (art. 16 ALCP). Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les limites

posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter

de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la

notion d'ordre public pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du

trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence

d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental

de la société (cf. ATF 134 II 25 consid. 4.3.2 p. 30; 130 II 176 consid. 3.4.1

p.183/184; 129 II 215 consid. 7.3 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE du 27

octobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. 1977, p. 1999, points 33-35; du 19

janvier 1999, Calfa, C-348/96, Rec. 1999, p. I-11, points 23 et 25). Les mesures d'ordre public ou de sécurité publique doivent être

fondées, aux termes de l'art. 3 par. 1 de la directive 64/221/CEE,

exclusivement sur le comportement personnel de celui qui en fait l'objet. Des

motifs de prévention générale détachés du cas individuel ne sauraient donc les

justifier (ATF 130 II 493 consid. 3.2). En outre, d'après l'art. 3 par. 2 de la

directive 64/221/CEE, la seule existence de condamnations pénales (antérieures)

ne peut automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales

sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l’angle des

intérêts inhérents à la sauvegarde de l’ordre public, qui ne coïncide pas

nécessairement avec les appréciations à l’origine des condamnations pénales.

Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les

circonstances les entourant laissent apparaître l’existence d’une menace

actuelle pour l’ordre public (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183/184 ;

129.

II 215 consid. 7.4 p. 222). Une mesure d’ordre

public n’est pas subordonnée à ce qu'il soit établi avec certitude que

l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait

aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on

renonce à une mesure d'ordre public. Compte tenu de la portée que revêt le

principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit pas être

admis trop facilement. Il faut l'apprécier en fonction de l'ensemble des

circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du

bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte potentielle qui

pourrait y être portée (ATF 2C_15/2009 du 17 juin 2009; ATF 130 II 493 consid.

3.

, 176 consid. 4.3.1). Cette appréciation se fera

dans le cadre des garanties découlant de la Convention européenne des droits de

l'homme ainsi qu'en tenant compte du principe de la proportionnalité (ATF 130

II 176 consid. 3.4.2 p. 184).

La jurisprudence se montre

particulièrement rigoureuse en matière de stupéfiants (arrêt 2C_269/2007 du 8

octobre 2007 consid. 4.2; ATF 122 II 433 consid. 2c p. 436), la protection de

la collectivité publique face au développement du marché de la drogue

constituant incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant

l'éloignement d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infraction grave à la

loi sur les stupéfiants et les étrangers qui sont mêlés au commerce des

stupéfiants devant s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (arrêts

2A.626/2004 du 6 mai 2005, consid. 5.2.2, et 2A.557/2005 du 21 octobre 2005,

consid. 3.2). Toutefois, lorsque les condamnations de l'étranger en question

sont toutes étroitement liées à sa toxicomanie et sanctionnent quasi

exclusivement sa consommation personnelle, que celui-ci n'a mis sur le marché

qu'une très faible quantité de stupéfiants, qu'il n'a pas fait usage de la

violence, que son activité délictuelle ne s'est pas aggravée ni intensifiée au

fil du temps, il n'est pas possible de soutenir que le comportement récidiviste

de l'étranger constitue une menace réelle propre à affecter un intérêt fondamental

de la société (arrêt 2C_625/2007 du 2 avril 2008 consid. 8.4).

b) Selon le chiffre II 12.1.1

des Directives de l'ODM relatives à l'ALCP (état au 1er juin 2009),

des mesures d’éloignement sont admissibles notamment en

cas d'infractions ou de délits graves (parmi lesquels figurent les atteintes à

l'intégrité physique et corporelle ou les infractions à la loi sur les

stupéfiants, aux dispositions sur la traite d'êtres humains (passeurs) ou

l'encouragement de l'entrée clandestine de ressortissants d'Etats tiers) et pour

protéger la Suisse d'une menace concrète, par exemple pour éviter des

perturbations futures de la sécurité et de l'ordre publics (protection des

biens de police mis en péril par les "hooligans" ou par des

manifestants violents) même s'ils n'ont pas encore commis d'actes incriminables

(arrêt de la CJCE du 4 décembre 1974, dans l’affaire 41/74, Yvonne van Duyn, et

arrêt du 27 octobre 1977, dans l’affaire 30/77, Bouchereau).

c) Dans sa jurisprudence, le

tribunal a confirmé la révocation de l'autorisation de séjour d'un

ressortissant français condamné à plusieurs reprises depuis son arrivée en

Suisse pour des infractions contre l’intégrité corporelle, conduite sans permis

avec un taux d’alcoolémie trop élevé et infraction à la LStup, en retenant que le

recourant représentait une menace réelle et actuelle pour l'ordre public: le

risque de récidive concernant les actes de violence contre les personnes

apparaissait en effet manifeste et sa toxico-dépendance impliquait le risque

qu’il commette des délits destinés à assurer le financement de sa consommation,

dès lors que ses propres ressources financières étaient précaires (PE.2009.0444

du 25 novembre 2009). De même, s'agissant d'un ressortissant portugais ayant

commis de nombreuses infractions depuis 2005, notamment relatives à des atteintes

portées à l'intégrité physique de tiers, ainsi qu'à la vente de stupéfiants et

ayant récidivé peu de temps après avoir subi une première incarcération (PE.2008.0124

du 24 juillet 2008). En revanche, dans un arrêt PE.2007.0503 du 18 janvier

2008, le tribunal a accepté la demande de réexamen formulée par un délinquant multirécidiviste

au vu de l'avis du juge d'exécution des peines, qui avait estimé que le risque

de récidive, lié aux caractéristiques de la personnalité du recourant, à son

isolement et à son désoeuvrement, pouvait être considéré comme

"réduit" avec un bon encadrement, consistant dans l'accomplissement

d'une formation professionnelle et dans son placement dans un foyer. Dans le

cadre de la pesée des intérêts, le tribunal a relevé que le placement en foyer,

qui conditionnait l'octroi de la libération conditionnelle, dépendait de

l'octroi d'un titre de séjour. Compte tenu du fait que le risque de récidive

était désormais considéré comme réduit par les autorités pénales, il n'y avait

plus lieu de refuser de lui délivrer un titre de séjour pour des motifs d'ordre

et de sécurité publics; grâce à cette autorisation, il pourrait bénéficier de

la chance qui lui était offerte d'être placé en foyer et d'amorcer une nouvelle

vie. Dans un arrêt récent (PE.2009.0532 du 25 janvier 2010), le Tribunal

cantonal a considéré que ne présentait pas un danger pour l’ordre public qui

justifiait de limiter son droit de séjourner en Suisse selon l’ALCP, un

toxicomane ressortissant allemand, en Suisse depuis l’enfance, dont

l’autorisation d’établissement s’est éteinte en raison d’un séjour à

l’étranger, qui a été condamné à une peine de cinq ans de réclusion suspendue

en faveur d’une mesure thérapeutique et dont le traitement évolue favorablement.

3.

L'art. 60 al. 1 et 2 du Code pénal (CP; RS

311.

) dispose au sujet du traitement des addictions:

"1 Lorsque l’auteur est toxico-dépendant ou qu’il souffre d’une autre

addiction, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes:

l’auteur a commis un crime ou un délit en relation avec cette addiction;

b. il est à prévoir que ce traitement le

détournera d’autres infractions en relation avec cette addiction.

2.

Le juge tient compte de la demande et de la motivation de l’auteur."

Les art. 56 à 58 CP contiennent les

principes de base que le juge doit respecter pour prononcer une telle mesure de

sûreté. L'art. 57 al. 1 CP prévoit en particulier que si les conditions sont remplies aussi bien pour le prononcé d’une

peine que pour celui d’une mesure, le juge ordonne les deux sanctions. Selon

l'al. 2 de cette même disposition, l’exécution d’une des mesures prévues aux

art. 59 à 61 prime une peine privative de liberté prononcée conjointement.

Les articles 62 à 62d CP

contiennent une réglementation exhaustive de la fin des mesures thérapeutiques

institutionnelles :

L’art. 62 pose le principe de la

libération conditionnelle et ses conditions :

"1. L’auteur est libéré conditionnellement de l’exécution

institutionnelle de la mesure dès que son état justifie de lui donner

l’occasion de faire ses preuves en liberté.

2.

Le délai

d’épreuve est de un an à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la

mesure prévue à l’art. 59 et de un à trois ans en cas de libération

conditionnelle d’une des mesures prévues aux art. 60 et 61.

3.

La personne

libérée conditionnellement peut être obligée de se soumettre à un traitement

ambulatoire pendant le délai d’épreuve. L’autorité d’exécution peut ordonner,

pour la durée du délai d’épreuve, une assistance de probation et lui imposer

des règles de conduite.

4.

Si, à

l’expiration du délai d’épreuve, il paraît nécessaire de poursuivre le

traitement ambulatoire de la personne libérée conditionnellement ou de

maintenir l’assistance de probation ou les règles de conduite pour prévenir le

danger qu’elle commette d’autres crimes ou délits en relation avec son état, le

juge peut, à la requête de l’autorité d’exécution, prolonger le délai

d’épreuve:

a. à chaque fois

de un à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à

l’art. 59;

b. de un à trois

ans en cas de libération conditionnelle d’une des mesures prévues aux art. 60

et 61.

5.

Le délai

d’épreuve en cas de libération conditionnelle d’une des mesures prévues aux

art. 60 et 61 ne peut excéder six ans au total.

6.

Si l’auteur a

commis une infraction prévue à l’art. 64, al. 1, le délai d’épreuve peut être

prolongé autant de fois qu’il le faut pour prévenir d’autres infractions de

même genre.

L'art. 62a CP traite de l'échec de

la mise à l'épreuve:

"1. Si,

durant le délai d’épreuve, la personne libérée conditionnellement commet une

infraction dénotant la persistance du danger que la mesure devait écarter, le

juge qui connaît de la nouvelle infraction peut, après avoir entendu l’autorité

d’exécution:

a. ordonner la

réintégration;

b. lever la

mesure et en ordonner une autre pour autant que les conditions soient réunies;

c. lever la

mesure et ordonner l’exécution d’une peine privative de liberté pour autant que

les conditions soient réunies."

L’art. 62b concerne la libération

définitive :

"1. La personne libérée conditionnellement est libérée définitivement

si elle a subi la mise à l’épreuve avec succès.

2.

L’auteur est

libéré définitivement lorsque la durée maximale prévue aux art. 60 et 61 est atteinte

et si les conditions de la libération conditionnelle sont réunies.

3.

Si la durée de

la privation de liberté entraînée par la mesure est inférieure à celle de la

peine privative de liberté suspendue, le reste de la peine n’est plus

exécuté. "

L’art. 62c dispose, à propos de la

levée de la mesure :

"1. La mesure est levée:

a. si son

exécution ou sa poursuite paraît vouée à l’échec;

b. si la durée

maximale prévue aux art. 60 et 61 a été atteinte et que les conditions de la

libération conditionnelle ne sont pas réunies;

c. s’il n’y a pas

ou plus d’établissement approprié.

2.

Si la durée de

la privation de liberté entraînée par la mesure est inférieure à celle de la

peine privative de liberté suspendue, le reste de la peine est exécuté. Si les

conditions du sursis à l’exécution de la peine privative de liberté ou de la

libération conditionnelle sont réunies, l’exécution du reste de la peine est

suspendue.

3.

Le juge peut

ordonner une nouvelle mesure à la place de l’exécution de la peine s’il est à

prévoir que cette nouvelle mesure détournera l’auteur d’autres crimes ou délits

en relation avec son état.

4.

Si, lors de la

levée d’une mesure ordonnée en raison d’une infraction prévue à l’art. 64, al.

1, il est sérieusement à craindre que l’auteur ne commette d’autres infractions

du même genre, le juge peut ordonner l’internement à la requête de l’autorité

d’exécution.

5.

Si, lors de la

levée de la mesure, l’autorité compétente estime qu’il est indiqué d’ordonner

une mesure tutélaire, elle le signale aux autorités de tutelle.

6.

Le juge peut

également lever une mesure thérapeutique institutionnelle, avant ou pendant

l’exécution de cette mesure, et ordonner, à la place de cette mesure, une autre

mesure thérapeutique institutionnelle s’il est à prévoir que cette nouvelle

mesure sera manifestement mieux à même de détourner l’auteur d’autres crimes ou

délits en relation avec son état."

Enfin, l’art. 62d traite de

l’examen de la libération et de la levée de la mesure en ces termes :

"1. L’autorité compétente examine, d’office ou sur demande, si

l’auteur peut être libéré conditionnellement de l’exécution de la mesure ou si

la mesure peut être levée et, si tel est le cas, quand elle peut l’être. Elle

prend une décision à ce sujet au moins une fois par an. Au préalable, elle

entend l’auteur et demande un rapport à la direction de l’établissement chargé

de l’exécution de la mesure.

2.

Si l’auteur a

commis une infraction prévue à l’art. 64, al. 1, l’autorité compétente prend

une décision sur la base d’une expertise indépendante, après avoir entendu une

commission composée de représentants des autorités de poursuite pénale, des

autorités d’exécution et des milieux de la psychiatrie. L’expert et les

représentants des milieux de la psychiatrie ne doivent ni avoir traité l’auteur

ni s’être occupés de lui d’une quelconque manière."

Les mesures de sûreté, qui ont pour

vocation première la prévention des infractions futures, peuvent être définies

comme une alternative aux peines classiques, qu'elles peuvent également

accompagner, afin de renforcer l'efficacité de la prévention spéciale (José

Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie générale, Nouvelle édition refondue et

augmentée, Staempfli, Berne, 2008, n°1612 ss). Le traitement des addictions

doit être adapté aux besoins particuliers de l'auteur et à l'évolution de son

état. Eu égard au fait que la réinsertion sociale de la personne concernée

dépend fréquemment de ses chances professionnelles, il faut tenir compte de sa

formation et de son perfectionnement professionnel (Ibidem, n° 1633). L'application des mesures de

sûreté peut s'achever par la libération conditionnelle (art. 62 al. 1 CP). Le

juge doit l'ordonner dès que l'état personnel de l'auteur justifie qu'on lui

donne la possibilité de faire ses preuves en liberté, c'est-à-dire montrer que

le traitement a été efficace et, partant, qu'il ne faut plus craindre qu'il

commette de nouvelles infractions en lien avec son état personnel (Ibid. n° 1640.)

4.

En l'espèce, le recourant a été condamné à une

peine privative de liberté de dix-huit mois par jugement du Tribunal

correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois du 2 mars

2009.

Ce dernier a estimé qu'il était exclu de poser un pronostic favorable

quant au comportement de l'accusé et l'expert a évalué le risque de récidive important.

Le tribunal a toutefois relevé que l'accusé souhaitait un traitement

thérapeutique, afin d'apprendre à vivre sans dépendance aux produits

stupéfiants et qu'il semblait motivé. Conscient de ses failles, l'accusé a

déclaré lors de l'audience pénale, qu'un traitement ambulatoire lui semblait

voué à l'échec et que, désormais, il ne voyait que la possibilité d'un

traitement institutionnel. Egalement entendue à cette occasion, la sœur de

l'accusé a déclaré qu'il était très décidé et motivé à entreprendre un

traitement en institution et que sa famille le soutiendrait dans ses démarches.

La peine a ainsi été suspendue en faveur d'une mesure de traitement

institutionnel. Le recourant a expliqué, dans son acte de recours contre la

décision du SPOP du 7 août 2009, qu'il allait suivre une cure de

désintoxication à la fondation B.________ à 1******** dès le 1er

septembre 2009. Celle-ci a indiqué, le 21 août 2009, qu'il pourrait bénéficier utilement d'un traitement de sa toxicomanie. Le recourant a encore précisé, dans

sa lettre du 23 septembre 2009, que la durée serait environ d'une année et

qu'il entreprendrait ensuite une réinsertion professionnelle.

Interpellée, l’autorité intimée a

précisé en cours de procédure que lorsqu’elle ordonne à un ressortissant étranger

de quitter la Suisse, dès qu’il aura satisfait à la justice vaudoise, cela

signifie qu’il devra partir dès sa libération de prison ; s’il bénéficie

de la libération conditionnelle, il devra quitter la Suisse dès cet instant

(cf. lettre du 6 octobre 2009). Cette indication paraît claire s’agissant

d’étrangers condamnés à une peine ferme privative de liberté. Sa portée est en

revanche floue, s’agissant de condamnés au bénéfice d’une mesure au sens des

art. 56 à 65 CP.

En effet, lorsque le juge pénal prononce

une mesure thérapeutique, le juge d’application des peines dispose d’un large

éventail de possibilités. Il peut libérer conditionnellement le condamné de la

mesure prononcée en raison d’une addiction en lui fixant un délai d’épreuve et

en imposant un traitement ambulatoire, une assistance de probation ou des

règles de conduites (art. 62 al. 1 à 3 CP). Ensuite, il pourra lever définitivement

la mesure et libérer le condamné. Celui-ci peut ainsi ne jamais exécuter la

peine privative de liberté qui a été prononcée à son encontre et qui a été

suspendue au profit du placement en institution (cf. art. 62b CP). Dans cette

hypothèse, l’intéressé ne satisfait jamais à la justice vaudoise au sens de la

décision entreprise. Si la mesure échoue ou si sa poursuite paraît vouée à

l’échec, l’intéressé purgera sa peine (art. 62c al. 1 lit. a CP). Mais le juge

peut également ordonner alors une nouvelle mesure ou un internement (art. 62c

al. 3 et 4 CP). Au demeurant, le traitement en institution en raison d’une

addiction peut durer jusqu’à six ans (art. 60 al. 4 CP). Ainsi, ce n’est

qu’après de nombreuses années qu’il est possible de savoir si le condamné

purgera ou non la peine de privation de liberté qui a été prononcée à son

encontre.

La décision du SPOP est ainsi suspendue

à la réalisation d’une condition, qui peut-être ne se réalisera pas ou

seulement dans des années. Or, l’autorité doit tenir compte lorsqu’elle

prononce un renvoi de toutes les circonstances du cas au moment où elle statue.

S’agissant d’un toxicomane placé en institution, celles-ci ne peuvent

qu’évoluer. On ignore en effet tout, à ce jour, des résultats futurs du

traitement entrepris, ainsi que des véritables chances de réinsertion sociales

et professionnelles du recourant. Certes, le pronostic était, selon le jugement

du 2 mars 2009, défavorable, mais celui-ci tenait au fait que, toxicomane, le

recourant risquait vraisemblablement de commettre de nouvelles infractions en

lien avec sa consommation de stupéfiants. Le recourant semble désormais motivé à

se soigner et a entrepris un traitement en milieu institutionnel. A supposer

que ce traitement aboutisse à des résultats positifs et qu'il parvienne à se

sevrer de sa dépendance, le risque de récidive sera très fortement atténué.

Ainsi, la décision entreprise est prématurée. Elle l’est d’autant plus que le

recourant n’a pas subi de condamnation à une peine de deux

ans de privation de liberté, qui constitue la limite à partir de laquelle, en

général, il y a lieu de refuser une autorisation, du moins quand il s'agit

d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée

après un séjour de courte durée. On rappelle toutefois

qu’il s’agit là d’une valeur indicative qui n’est au surplus valable que pour

les conjoints étrangers d’un ressortissant suisse (ou d’une personne titulaire

d’une autorisation d’établissement; voir ATF 130 II 176 consid. 4.1 in

RDAF 2005 I p. 641 ss ; PE 2008.0015 du 25 août 2008 consid. 5a). Par ailleurs, le recourant a certes vendu de la drogue pendant environ

un an et demi mais les quantités écoulées se sont

limitées au total à 20.27 grammes d'héroïne et l'ont été pour financer sa

consommation personnelle. Sa faute est ainsi moins

lourde que s'il avait été mû, par exemple, par un pur esprit de lucre, ou s'il avait

participé à un important trafic de stupéfiants (ATF 2C_625/2007 du 2 avril 2008

consid. 8, ATF 2C_152/2007 et 2C_20/2008 du 22 avril 2008 consid. 5.1; ATF

2A.203/2001 du 13 juillet 2001 consid. 3c).

Au vu de ce qui précède, il

apparaît impossible, en l'état, d’évaluer si le recourant présentera une menace

réelle, actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public permettant de

justifier une mesure de limitation de son droit de séjour en application de

l’art. 5 al. 1 annexe I ALCP, lorsqu’il aura exécuté la mesure thérapeutique ou

lorsqu’il aura subi sa peine de détention. L'autorité intimée devra évaluer la

situation du recourant à l'issue de son traitement et prendre en considération

l'ensemble des éléments, favorables et défavorables, qui parlent en faveur d'un

renouvellement ou de la révocation de son autorisation de séjour. La décision

de l'autorité intimée du 7 août 2009 doit ainsi être annulée.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Il y a lieu de laisser

les frais de justice à la charge de l'Etat (art. 49 et 50 de la loi du 28

octobre sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le recourant,

qui n'a pas été assisté d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des

dépens (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 7 août

2009 est annulée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 février 2010

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.