PE.2009.0492

CDAP - PE.2009.0492 - 2009-12-14 - A.X.________, Y. c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

14 décembre 2009Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Y.________ a été constituée le 1er

novembre 2007. Son but, non lucratif, est de promouvoir le respect de

l'environnement par la responsabilisation et la participation de la société à

travers un soutien pratique et théorique auprès des citoyens et des acteurs

politiques et économiques. Elle est inscrite au Registre du commerce depuis le

10 juin 2009 et a ses locaux dans l’enceinte de Z.________, à 2********.

Le 27 juin 2009, Y.________ a proposé à A. X.________,

ressortissante brésilienne domiciliée à 1********, un engagement à compter du 1er

septembre 2009, en qualité de « Responsable commercial Brésil »,

plus précisément spécialiste en gestion des déchets sur le secteur de 1********,

pour un salaire mensuel brut de 4'200 fr., treize fois l’an. Le 29 juin 2009,

elle a requis la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité

lucrative en faveur de l’intéressée. Le 2 juillet 2009, Y.________ a mis en

ligne une offre d’emploi pour ce poste, sur le site www.espace-emploi.ch. Le 14

juillet 2009, Y.________ a fait inscrire auprès de l’Office régional de

placement de l’Ouest lausannois (ci-après: ORPOL) une offre d’emploi pour le

poste de spécialiste en commerce et environnement; le poste était décrit de la

façon suivante:

« Bureau

écologue de Z.________ ayant pour but de préserver les ressources naturelles et

sommes notamment actif dans la gestion des déchets. A cet effet, nous

recherchons un collaborateur motivé afin de développer nos activités au Brésil,

dans la région de 1********, depuis nos bureaux à Lausanne. Notre futur cadre,

originaire de la région ou y ayant travaillé, devra avoir acquis une expérience

dans ce domaine pouvant jouir d’un portefeuille clients existant ainsi que d’un

réseau politique. Le développement de mobiliers urbains ainsi que des analyses

techniques adaptées au marché local feront partie entre autres des activités

demandées. Nous offrons un cadre social attractif ainsi que de très bonnes

conditions salariales découlant du travail commercial et relationnel. Un cadre

de confiance ira de pair avec les responsabilités attribuées. Personne

connaissant impérativement la région de 1******** et expérience dans le

domaine! Merci de bien vouloir respecter les critères de sélection! »

Le 17 juillet 2009, Y.________ a confirmé

sa demande d’autorisation de séjour en faveur de A. X.________, dont elle a

modifié les termes après avoir porté à 6'000 fr. le salaire mensuel brut de

l’intéressée, treize fois l’an.

Le 14 août 2009, le Service de l’emploi

(ci-après : SE) a refusé de délivrer l’autorisation requise. Y.________ et

A. X.________ ont toutes deux recouru contre cette décision, dont elles

demandent l’annulation. Le SE propose le rejet du recours et la confirmation

attaquée.

Chaque partie a confirmé ses

conclusions à l’issue du second échange d’écritures mis sur pied.

Le Tribunal a délibéré à huis clos,

par voie de circulation.

Considérant

Considérants

1.

La recourante Y.________ a requis la tenue d’une

audience.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le

droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de

fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,

d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en

prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid.

3.1

p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et

les arrêts cités). Le droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport

avec les faits de la cause. Il n’implique pas que les parties se voient

réserver la faculté de s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur

l’argumentation juridique que l’autorité se propose de retenir à l’appui de la

décision à prendre (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495;

129.

II 497 consid. 2.2 p. 505). Il n’est fait exception à cette règle que

lorsque l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif

juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie en

présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, que la

situation juridique a changé ou que l'autorité dispose d'un pouvoir

d'appréciation particulièrement étendu (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). En

outre, l'autorité peut renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour

autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé

sa conviction (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429;

124.

I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Pour le surplus, les parties

à la procédure de recours ont le droit de recevoir toutes les écritures

déposées et disposent en principe du droit de répliquer aux arguments des

parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF 2C_688/2007 du 11 février 2008).

Devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe

écrite (art. 27 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er

janvier 2009). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34

al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties et à

l’expertise (art. 29 al. 1 let. a et c LPA-VD). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les

parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de

droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas

d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et

27.

al. 2 Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant

la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement,

ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à

moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 122 II

464.

consid. 4c p. 469/470).

b) En l’espèce, le Tribunal peut se

dispenser de l’audience réclamée par les recourantes et s’en tenir à une

procédure exclusivement écrite. Les faits sont établis et le litige a trait à

des questions d’ordre exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un

plein pouvoir d’examen (art. 76 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée

des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de

cause, en se dispensant de convoquer une audience.

2.

Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert

les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 4.3.2 des directives édictées par

l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 20 août

2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait

annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris

en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la

presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de

placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.

L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en

temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des

candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts

avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. A teneur de l’art.

23.

LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés

peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la

qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation

professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent

en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être

admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs

d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les

personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.

b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),

les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d),

les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de

grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let.

e).

Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier

lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école

spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années.

Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une

formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle

de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une

autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications

professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).

Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif (auquel la Cour de droit administratif et de droit

public du Tribunal cantonal a succédé après le 1er janvier 2008) a

considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches

faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs

d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le

rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle

que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs

d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt

PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

3.

a) En l’occurrence, plusieurs éléments font

obstacle à la délivrance de l’autorisation requise. Tout d’abord, Y.________ a

d’emblée proposé à A. X.________ un engagement pour le poste nouvellement créé,

sans annoncer celui-ci et sans effectuer la moindre recherche auprès du marché

local. L’association n’a fait paraître qu’une seule annonce, le 14 juillet 2009.

Peu importe qu’elle ait reçu une quarantaine de réponses, ce qui n’est pas

établi. Sans attendre les résultats de la parution de son annonce, Y.________, trois

jours après, renouvelait déjà sa demande de permis en faveur de A. X.________.

Ce faisant, elle n’a pas démontré avoir suffisamment recherché en Suisse,

notamment auprès des ressortissants brésiliens ou du continent sud-américain

établis, le candidat susceptible de répondre à sa demande d’embauche, avant

d’engager la recourante. Supposé du reste qu’elle ait reçu une quarantaine de

réponses, elle devait traiter celles-ci avec soin avant de porter son choix sur

A. X.________. Or, à lire les pièces produites, on comprend que cette exigence

pourtant légale a été traitée de manière bien désinvolte en l’occurrence. Le

cahier des charges et les critères arrêtés par Y.________ pour ce poste ne

peuvent que correspondre au profil de A. X.________, au point que l’on se

demande sérieusement s’ils n’ont pas été définis précisément pour que

l’intéressée soit engagée, à l’exclusion de tout autre candidat établi en

Suisse. Sans en démontrer la pertinence, l’offre part en effet du principe que

seuls les ressortissants cariocas où ayant travaillé à 1******** seraient susceptibles

de développer les activités spécifiques de Y.________ en matière de gestion des

déchets.

b) En deuxième lieu, il est douteux

que A. X.________ remplisse, en dépit de son expérience et des diplômes brésiliens

dont elle se prévaut, qui doivent être appréciés avec réserve, les

qualifications professionnelles nécessaires à l’octroi d’une autorisation de

séjour pour un ressortissant d’un état tiers. Quoi qu’il en soit, son admission

en Suisse ne répond pas de manière avérée à un besoin au sens de l’art. 23 al.

3.

let. c LEtr. Dans sa correspondance du 29 juin 2009 à l’Administration

communale de 2********, Y.________ parle clairement d’une localisation de

l’intéressée dans cette localité, d’où la demande de permis. On peut toutefois se

demander s’il est réellement indispensable, pour que Y.________ puisse se

développer au Brésil, que A. X.________ obtienne un permis de séjour en Suisse

pour y travailler. On retire en effet de la description des activités du poste

que celui-ci pourrait s’exercer pour l’essentiel, sinon de façon exclusive, à 1********.

Un stage en Suisse – pour autant que les conditions d’admission en soient

remplies – pourrait s’avérer à cet égard suffisant. Enfin, il n’est nullement

démontré que A. X.________, qui n’a jamais vécu en Suisse, s’y intégrera

socio-professionnellement, supposé que les deux conditions précédemment

évoquées eussent été remplies.

c) En réalité, force est de

constater que l’engagement de A. X.________ résulte d’une pure convenance

personnelle de Y.________.

4.

Le recours ne peut dès lors qu’être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Les recourantes, qui succombent, supporteront le

coût d’un émolument judiciaire (art. 49 et 91 LPA-VD)

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 14 août

2009, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge des recourantes.

Lausanne, le 14

décembre 2009

Le président: Le

greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.