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Décision

PE.2009.0507

CDAP - PE.2009.0507 - 2009-10-16 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

16 octobre 2009Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. (selon le passeport bulgare, ou A.) X.________,

ressortissant binational bulgare et macédonien né le 27 mai 1966, est entré en

Suisse en 1993, sans autorisation. Il habite à 1******** avec son épouse, B. X.________,

née le 21 avril 1968 et leurs deux enfants, C. (ou C.), né le 16 février 1990,

et D. (ou D.), née le 2 octobre 1994. Le 26 août 2005, le Service de la

population (SPOP) a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à A. et B. X.________

et il leur a imparti un délai de deux mois pour quitter le territoire. Cette

décision a été confirmée par le Tribunal administratif (devenu le 1er

janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal;

CDAP) le 16 mars 2006 (PE.2005.0511) qui leur a imparti un délai de départ au

16 mai 2006. A. X.________ avait alors été engagé par la société E.________ SA,

à 2********, dès le 2 mars 2005, pour une durée indéterminée.

Le 30 mai 2006, l'Office fédéral

des migrations (ODM) a étendu à tout le territoire suisse la décision de renvoi

du territoire cantonal en impartissant aux intéressés un délai de départ au 20

juillet 2006. Le 11 novembre 2007, la Douane de Bardonnex a annoncé la sortie

de A. X.________. Par décision du 10 décembre 2007, notifiée semble-t-il le 12

février 2009, l'ODM a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse à l'encontre

de A. X.________, jusqu'au 9 décembre 2010, soit pour une durée de trois ans.

B.

Le 9 février 2009, la société E.________ SA et A.

X.________ ont présenté sur le formulaire idoine une ″Demande d’un titre de séjour CE/AELE

pour l’exercice d’une activité de plus de 3 mois dans le Canton de Vaud″ portant sur l’engagement de A. X.________

pour une durée indéterminée en qualité de chauffeur-livreur et déménageur,

selon contrat de travail produit en annexe.

C.

Le 25 février 2009, par l'intermédiaire de leur

mandataire, A., B., C. et l'enfant mineur D. ont déposé auprès du SPOP une

nouvelle demande d'autorisation de séjour. Ils exposaient leur situation

actuelle et se prévalaient notamment de l'extension de l'ALCP à la Bulgarie et

à la Roumanie, respectivement du Protocole additionnel II à l'ALCP. Ils

confirmaient que A. X.________ travaillait depuis 2005 pour la société E.________

SA et qu'ils vivaient depuis 2006 à 1********.

Le 16 mars 2009,

les intéressés ont formé un recours devant le Tribunal administratif fédéral

(C-1690/2009) contre la décision précitée de l'ODM du 10 décembre 2007. Par

décision incidente du 26 mars 2009, le Tribunal administratif fédéral a déclaré

irrecevable, en l'état du dossier, la demande des recourants visant à autoriser

A. X.________ à exercer une activité lucrative sur le territoire cantonal.

Le 1er

mai 2009, le SPOP a écrit au conseil des intéressés:

"(...) nous vous confirmons que vos mandants restent dans l'obligation

de quitter le pays, conformément à notre décision du 26 août 2005 (confirmée

par le Tribunal administratif). En effet, le recours déposé au Tribunal

administratif fédéral le 16 mars 2009, contre la décision de l'Office des

migrations (ODM) du 10 décembre 2007, prononçant l'interdiction d'entrée en

Suisse de M. A. X.________, n'a pas d'effet suspensif.

Vous motivez la demande d'autorisations de séjour en vous référant au [Protocole additionnel II]. Or, ce

Protocole n'est pas encore entré en vigueur. Vos clients doivent par conséquent

quitter la Suisse et déposer une demande d'autorisation de séjour depuis

l'étranger.

Annexes: 4 cartes de sorties

(...)"

Agissant le 8

juin 2009, les quatre membres de la famille X.________ ont déposé devant la

CDAP un recours contre l'acte précité du SPOP du 1er mai 2009 (PE.2009.0507). Ils concluaient en substance

à la délivrance d'une autorisation de séjour CE/AELE,

en se prévalant du Protocole additionnel II.

D.

Par lettres des 3 et 21 juillet 2009, le SDE a

demandé à la société E.________ SA (ci-après: l’employeur) de compléter sa

demande (renouvelée le 9 juin 2009) par la production des documents suivants:

lettre de l'employeur motivant le choix du candidat, curriculum vitae de

l'employé à jour (en français, allemand, italien ou anglais), preuve de

recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du

travail - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux

agences de placement privées et aux offices régionaux (confirmation de l'inscription

du poste vacant à l'ORP [Office régional de placement]) -, ainsi que les

résultats obtenus.

Le 27 juillet

2009, l'employeur a répondu ce qui suit au SDE:

"(…)

Notre demande de permis de séjour s'inscrit dans une procédure de

normalisation d'autorisation de séjour d'une personne qui est depuis longtemps

en Suisse.

Ayant obtenu à titre provisoire l'autorisation de séjourner et de

travailler en Suisse nous l'avons utilisé jusqu'à ce jour.

Ainsi la clause du besoin ne peut pas être défendue dans le sens que

vous nous le demandez dans votre courrier, tant il est vrai que nous pouvons

trouver des déménageurs dans notre pays, mais Mr. X.________ est intégré dans

sa commune, son épouse travaille, sa fille suit sa scolarité normalement et son

fils est en apprentissage chez nous.

Les deux dossiers (permis de travail et autorisation de séjour) étant

traités parallèlement, nous vous demandons de bien vouloir reconsidérer cette

situation sous cet angle.

(…)".

E.

Par décision du 13 août 2009, le SDE a refusé la

demande de la société E.________ SA, aux motifs suivants:

"L'admission de ressortissants bulgares n'est admise que lorsqu'il

est prouvé qu'aucun travailleur indigène ne peut être recruté pour un travail

en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts

possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé

la vacance du poste auprès d'un office régional de placement, que celui-ci n'a

pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin, pour le poste en question,

il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail.

En l'espèce, la demande déposée ne fait état d'aucune preuve de

recherche sur le marché suisse du travail. On ne saurait dès lors considérer

que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur

sur le marché indigène."

Agissant le 14

septembre 2009 par l'intermédiaire de son conseil, A. X.________ a déféré la

décision du SDE du 13 août 2009 auprès de la CDAP, concluant à son annulation

et à l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse et

dans le canton de Vaud.

F.

Le tribunal a statué par voie de circulation,

selon la procédure de jugement immédiat de l'art. 82 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

G.

Le recours formé contre la "décision"

du 1er mai 2009 du SPOP a été déclaré irrecevable par arrêt de ce

jour.

Considérants

1.

L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à

l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné

l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du

21.

juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même

temps que la reconduction de cet accord, le Protocole d’extension de ce dernier

à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce Protocole (Protocole à

l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne

et ses états membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes,

concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la

République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union

européenne; RS 0.142.112.681.1; ci-après: le Protocole additionnel II) a été conclu le 27 mai 2008 et est entré en

vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation transitoire à

l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les

alinéas 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à

compter de l’entrée en vigueur du Protocole, la Suisse peut maintenir des

limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en

Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de

Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour

une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée

égale ou supérieure à une année. L'al. 2b indique quant

à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à

la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du Protocole

maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes

employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur

intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de

travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en

question.

L'ODM précise sous

le ch. 5.2.2.1 de sa directive II Accord sur la circulation des personnes

(version 01.6.09) que, conformément au Protocole additionnel II, la Suisse peut

maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au

marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée

et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces

restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle

des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels

progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique

pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus.

2.

Il découle de ce qui précède que le recourant

n'est en droit d'obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative que

si son employeur n'a pas trouvé - malgré ses efforts - de travailleur sur le

marché indigène correspondant au profil recherché.

Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.

Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours

lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de

l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi

présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du

19.

octobre 2006 et les arrêts cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art.

7.

et 8 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(OLE), restent pleinement valables pour l’application des dispositions de la

nouvelle loi sur les étrangers (PE.2009.0294 du 31 juillet 2009).

3.

En l'espèce, l'employeur du recourant a expliqué

qu'il n'avait procédé à aucune recherche, car l'employé était "au

bénéfice d'une autorisation provisoire de séjour et de travail." En

outre, il contestait que la "clause du besoin" puisse

s'appliquer à son employé. Le recourant a ensuite soutenu en substance que son

engagement ne saurait être soumis à un contingent et que rien ne s'opposerait

dès lors à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation de séjour et de

travail, en tant que ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE.

Or, conformément

au consid. 1 supra, le Protocole additionnel II ne dispense pas l'employeur qui

désire engager un ressortissant de l'un des deux Etats précités, de procéder

dans un premier temps à des recherches sur le marché indigène. Ce n'est qu'à

défaut d'avoir pu recruter sur ce marché un employé disposant des

qualifications et des qualités requises pour occuper le poste vacant, qu'il

peut ensuite opter pour un étranger non issu du marché indigène.

Il est établi en

l'occurrence que l'employeur n'a effectué aucune recherche sur le marché

indigène. Au contraire, l'employeur a déclaré qu'il pourrait trouver des

déménageurs dans notre pays, mais que le recourant séjournait dans le pays

depuis longtemps et qu'il y était bien intégré. On rappellera en outre que le

recourant oeuvre pour cet employeur depuis 2005. Ainsi, les conditions donnant

droit à l'autorisation sollicitée ne sont manifestement pas remplies. Le refus

de l'autorité intimée doit par conséquent être confirmé.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours est manifestement mal fondé et que la décision du Service de l'emploi

doit être confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge du recourant,

qui n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, du 13 août 2009, est

confirmée.

III.

Un émolument de justice de 250 (deux cent

cinquante) francs est mis à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2009 / dlg

La

présidente: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à

l'Office fédéral des migrations.

Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal

fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.