Lexipedia

Décision

PE.2009.0511

CDAP - PE.2009.0511 - 2010-08-30 - A._____ et B.______ c/Service de la population (SPOP)

30 août 2010Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________, ressortissant français né le 29

novembre 1974 et son épouse B.________, de même origine, née le 21 juin 1974,

ont sollicité le 12 novembre 2008, par l'intermédiaire leur mandataire, la

délivrance d'un titre de séjour CE/AELE en vue de l'exercice d'une activité

lucrative indépendante de plus de trois mois. Le formulaire type utilisé

indiquait que leur adresse actuelle était au 1.********.

Les requérants ont produit une

copie de leur passeport respectif et joint un document présentant l'activité et

le budget prévus, intitulé "Business plan" selon leur

bordereau. S'agissant de l'activité, ils se déclaraient consultants

indépendants, capables de fournir une assistance en matière technique,

juridique, fiscale et financière en rapport avec la mise en place et le suivi

de toute activité maritime; ils indiquaient être notamment spécialisés dans la

détermination du statut juridique et du registre maritime les mieux adaptés,

dans l'immatriculation et la gestion de navires et de leurs équipages, ou

encore dans la recherche de financement, quel que soit le pavillon; enfin, ils

affirmaient être en mesure d'organiser, au titre de prestation de base pouvant

être complétée, la constitution, la représentation et la gestion de sociétés

maritimes, l'immatriculation et la gestion administrative de navires et de leurs

équipages selon le pavillon choisi, et, sur demande, le suivi technique

régulier selon les critères définis par l'armateur. S'agissant du budget, le

document indiquait:

"2.

Budget

2.1.

Investissement

Dans le cadre de

l’implantation de l’activité en Suisse, CHF 100.000,00 seront mis à disposition

pour les investissements et les premières dépenses.

Les

investissements seront des biens mobiliers: ordinateurs portables,

téléphoniques, accessoires informatiques pour l’activité.

2.2. Chiffre d’affaires & charges

Chaque

intervention est facturée Eur 150,00 de l’heure hors taxe mais nous pouvons

constater que chaque dossier varie entre Eur 2.000,00 et Eur 20.000,00 en

fonction de l’importance du dossier.

L’objectif 2009

est de faire un chiffre d’affaires de Eur 150.000,00 puis Eur 200.000,00

l’année 2010.

De plus, les charges incompressibles ne doivent pas

dépasser 40% du chiffre d’affaire. Ces charges se composent des éléments

suivants:

-

Commissions d’apporteur d’affaires: 10 à 15% du Chiffre d’affaires

-

Frais de déplacement non remboursable 15 à 20%

- Frais administratifs

incluant les frais de téléphone: 10%"

Les requérants ont fourni une

attestation bancaire datée du 4 novembre 2008 dont il résulte que les valeurs

patrimoniales déposées auprès du 2.******** dépassent "à ce jour"

CHF 100'000.-. Ils ont encore joint un premier bail à loyer du 1er

octobre 2008 avec effet immédiat, pour la moitié d'un bureau équipé ("equipped

office"), ainsi qu'un second bail à loyer de date indéterminée mais

avec effet au 1er octobre 2008, pour un studio. Ces deux locaux,

dont le loyer mensuel respectif est de 300 et 700 fr., sont situés dans un même

bâtiment à 3.********.

B.

Le 2 février 2009, le Service de la population

(SPOP) a demandé aux requérants des informations complémentaires (lieu de

résidence actuel, curriculum vitae, motifs pour lesquels ils désiraient

s'établir en Suisse, en particulier dans le canton, intention de garder une

résidence, respectivement une activité professionnelle à l'étranger), une copie

de l'inscription de leur société au registre du commerce (RC), une copie de

leur demande d'affiliation auprès d'une caisse de compensation (AVS) et un plan

prévisionnel chiffré de pertes et profits pour l'année à venir.

Le 20 février 2009, les requérants

ont d'emblée indiqué qu'il n'y aurait pas, en l'état, d'inscription au RC. Le

10 mars 2009, ils ont confirmé que leur lieu de résidence actuel était au 1.********.

Les curriculum vitae joints précisaient qu'ils étaient porteurs d'un DEUG

(diplôme d'études universitaires générales), respectivement d'une licence en

droit, et travaillaient auprès de 4.********, comme "partner",

respectivement au "maritime desk office". Par l'intermédiaire

de leur mandataire, ils ont ajouté ce qui suit:

" 3. Raisons de l'établissement en Suisse

Mes clients, sous l'appellation de 4.********

raison individuelle pour l'instant, entendent gérer le nombre croissant de

client propriétaire de méga-yachts domicilié en Suisse.

Un nombre important de ces propriétaires de

méga-yachts est domicilié dans le canton de Vaud.

A l'heure actuelle, il n'y a pas de réel

gestionnaire professionnel de yachts et de méga-yachts sur le territoire

suisse.

4. Activité professionnelle à l'étranger

Mes clients n'entendent plus garder de

résidence à l'étranger; en revanche, en raison de leur activité, il est évident

qu'il y aura des activités professionnelles à l'étranger.

5. Inscription au registre du commerce

Tant que mes clients n'ont pas reçu

l'autorisation de séjour, ils ne satisfont pas aux conditions légales d'inscription

notamment aux articles 934 al. 1 et 2 CO et 17 ORC. Ils s'inscriront au

registre du commerce, dans un premier temps en entreprise individuelle, puis au

plus tard au vu de la marche des affaires en tant qu'entité juridique au sens

de l'article 2 ORC.

6. Certificat d'affiliation à l'AVS

Mes clients sont en train de s'inscrire car

il pensait, à tort, qu'une domiciliation était nécessaire pour obtenir

l'attestation de l'affiliation en qualité d'indépendant.

7. Plan provisionnel

Le

business plan et le plan provisionnel vous ont déjà été remis; si vous désirez

que je vous fasse une copie, je le ferai immédiatement."

C.

Le 26 mars 2009, le SPOP a demandé aux époux A.________-B.________

des renseignements complémentaires, à savoir:

"■ Compte prévisionnel de pertes et profit pour la 1ère

année d'exploitation,

■ Copies des demandes d'affiliation en qualité d'indépendants

auprès d'une caisse de compensation AVS ou attestations d'affiliation délivrées

par la caisse de compensation,

■ Liste des clients,

■ Quels sont les éléments qui démontrent le déplacement du centre

des intérêts en Suisse des époux A.________-B.________?

■ Vos clients ont-ils déjà résilié leur contrat de bail (ou

équivalent) au 1.********?

■ Ont-ils déjà trouvé un appartement en Suisse? Ou vont-ils résider

uniquement dans le studio?

■ Fréquence des séjours prévus en Suisse (estimation annuelle),

■ Projets de

développement de leurs activités dans le canton de Vaud et comptent-ils engager

du personnel?"

Le 7 mai 2009, le mandataire des

recourants a réservé la réponse de ses clients aux demandes précitées; il a

néanmoins ajouté que celles-ci paraissaient excessives et a requis le SPOP d'en

justifier le bien-fondé.

Le 26 juin 2009, le SPOP a rappelé

aux requérants la teneur de l'art. 12 annexe I de l'accord du 21 juin 1999 sur

la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et s'est référé à

la directive fédérale ALCP 4.3.2 ainsi qu'à l'art. 90 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il a indiqué qu'il considérait

que les intéressés n'avaient pas démontré le transfert de leur résidence

effective en Suisse, ni le transfert de leurs intérêts, et a relevé que la

preuve d'une activité lucrative indépendante devait être apportée par le

demandeur.

Le 6 juillet 2009, les requérants,

sous la plume de leur mandataire, ont fait savoir au SPOP qu'ils estimaient

remplir les critères requis par l'ALCP et ses directives d'application, au vu

des documents fournis. Ils ont considéré pour le reste que les multiples

demandes de documents du SPOP devenaient de plus en plus "incongrues",

alors que selon la directive fédérale, "les cantons ne sauraient ériger

des obstacles prohibitifs pour les personnes tenues de fournir la preuve de

l'exercice d'une activité lucrative indépendante". En conséquence, ils

n'ont pas fourni les renseignements requis par le SPOP le 26 mars 2009.

D.

Par décision du 10 août 2009, le SPOP a refusé

aux époux A.________-B.________ la délivrance d'une autorisation de séjour

CE/AELE en vue d'exercer une activité lucrative indépendante, dès lors qu'il

n'était pas en mesure de déterminer si les conditions d'un tel titre de séjour

étaient remplies au vu des questions restées sans réponse.

E.

Par acte du 14 septembre 2009, les époux A.________-B.________

ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un

recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant, avec dépens, principalement à

l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi de l'autorisation

sollicitée, subsidiairement à ce que la décision attaquée soit "frappée

de nullité", et que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour

nouvelle décision dans le sens des considérants.

Dans sa réponse du 16 octobre 2009,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les recourants ont déposé le 18

décembre 2009 des observations complémentaires.

Le 28 décembre 2009, l'autorité

intimée a maintenu sa position.

F.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) L'art. 12 annexe I ALCP a la teneur suivante:

" (1) Le

ressortissant d’une partie contractante désirant s’établir sur le territoire

d’une autre partie contractante en vue d’exercer une activité non salariée

(ci-après nommé indépendant) reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans

au moins à dater de sa délivrance pour autant qu’il produise la preuve aux

autorités nationales compétentes qu’il est établi ou veut s’établir à cette

fin.

(2) Le titre de

séjour est automatiquement prolongé pour cinq ans au moins, pour autant que

l’indépendant produise la preuve aux autorités nationales compétentes qu’il

exerce une activité économique non salariée.

(3) Pour la

délivrance des titres de séjour, les parties contractantes ne peuvent demander

à l’indépendant que la présentation:

a) du document sous le couvert duquel il a pénétré sur le territoire;

b) de la preuve visée aux par. 1 et 2.

(4) - (6) (…)."

Il résulte de ce qui précède que le

ressortissant communautaire désirant s'établir en Suisse en vue d’exercer une

activité non salariée doit produire la preuve qu’il est établi ou veut s’établir

à cette fin.

De même, la Directive 2004/38/CE du

Parlement européen et du conseil du 29 avril 2004, relative au droit des

citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de

séjourner librement sur le territoire des Etats membres, prévoit à son

art. 8 ch. 3 que pour la délivrance de l'attestation d'enregistrement, les

Etats membres peuvent exiger du citoyen de l'Union qui invoque un droit de

séjour de plus de trois mois en qualité de travailleur non salarié dans l'Etat

membre d'accueil (selon l'art. 7 de ladite directive) qu'il présente "une

preuve attestant d'une activité non salariée".

b) À cet égard, les directives de

l'Office fédéral des migrations (ODM) "II. Accord sur la libre

circulation des personnes", dans leur version au 1er juin

2009, ont la teneur suivante:

" 4.3.1 Principe

Dès le 1er juin 2007, les ressortissants CE-25/AELE qui

s'installent en Suisse en vue d'exercer une activité lucrative indépendante

obtiennent une autorisation initiale de séjour CE/AELE

d'une durée de cinq ans pour autant qu'ils apportent la preuve de cette

activité au moment du dépôt de la demande. Ces personnes ne peuvent plus être

soumises à la période d'installation telle que prévue par la réglementation

transitoire de l'ALCP et son protocole I en vigueur jusqu'au 31 mai 2007. (…) En

cas de doute sérieux sur l'exercice réel et intense de l'activité lucrative menée

en Suisse en tant qu'indépendant et la réalisation effective d'un revenu

régulier permettant de subvenir à ses besoins, les autorités cantonales

compétentes conservent la possibilité d'exiger - à tout moment pendant la durée

de validité de l'autorisation - de nouveaux moyens de preuves et de révoquer

l'autorisation au cas où les conditions d'octroi ne devaient plus être

remplies. (…)

4.3.2

Preuve de l'exercice d'une activité

lucrative indépendante

La création d'une

entreprise ou d'une exploitation en Suisse et le déploiement d'une activité

économique effective susceptible de garantir durablement son existence peut

servir de preuve suffisante. Il suffit de présenter les registres comptables

(comptabilité, commandes, etc.) lesquels attestent de son existence effective.

En règle

générale, l'exercice d'une activité indépendante initiale présuppose la

création légale d'une entreprise de commerce, de fabrication ou d'une autre

société commerciale ou d’une personne morale ainsi qu'une inscription dans le

registre du commerce. On ne saurait supposer une telle inscription pour les

professions indépendantes (avocats, médecins, etc.), les artistes pratiquant

les beaux-arts (ch. I.4.2.2), les musiciens et d’autres travailleurs culturels.

(…)

Les cantons ne

sauraient ériger des obstacles prohibitifs pour les personnes tenues de fournir

la preuve de l'exercice d'une activité indépendante. Outre la création d'une

entreprise en Suisse et le déploiement d'une intense activité, les critères

décisifs à l'octroi - respectivement au maintien - de l'autorisation sont la

perception d'un revenu régulier et le fait que les personnes ne deviennent pas dépendantes

de l'aide sociale (ch. II.12.2.3.2). En revanche, on ne saurait exiger un

certain revenu minimum. Les travailleurs indépendants perdent leur droit de

séjour s’ils ne sont plus en mesure de subvenir à leurs besoins et doivent de

ce fait recourir à l’aide sociale (ch. II.12.2.3.2).

(…)"

c) Selon la

doctrine (Philipp Gremper, Ausländische Personen als selbständig Erwerbende,

in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.],

Ausländerrecht, 2009, § 18), ni l'ALCP, ni l'ordonnance du

22.

mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS

142.

) ne contiennent d'indications relatives au type ou au contenu minimal

de la preuve de l'exercice d'une activité lucrative indépendante, actuelle ou à

venir. Comme les travailleurs indépendants étrangers doivent obligatoirement

s'affilier auprès de l'AVS suisse, la preuve en cause pourrait être rapportée

par une attestation d'affiliation en cette qualité. Il

en va d'autant plus que les caisses de compensation vérifient, lors de la

demande d'affiliation, que les conditions d'une activité indépendante sont

réunies et exigent des compléments d'information en cas de doute. Cela étant,

il serait difficilement compatible avec l'art. 31 annexe I ALCP (respectivement

l'art. 12 annexe I ALCP) de faire dépendre la délivrance d'un titre de séjour

d'une durée de cinq ans de la présentation d'une attestation d'affiliation,

sans admettre un autre type de preuve. Il serait également douteux d'exiger la

production d'un extrait du registre du commerce, certifiant de l'inscription d'une

entreprise en raison individuelle ou d'une société en nom collectif ou en

commandite. On ne saurait supposer une telle

inscription pour les professions indépendantes, les artistes pratiquant les

beaux-arts, les musiciens et d’autres travailleurs culturels. Les indices d'une

activité indépendante peuvent également résulter de l'appartenance à une

association professionnelle, d'un bail à loyer pour une surface commerciale, de

contrats de travail avec des collaborateurs, de contrats avec des clients etc. (n°

18.

). La preuve requise doit porter sur l'exercice de l'activité

indépendante, pas sur sa rentabilité économique. Si la preuve de cet exercice

est apportée, l'autorisation de séjour doit en principe être délivrée, même si

la rentabilité économique n'est pas établie, étant précisé que le requérant

doit alors disposer d'autres moyens de subsistance, propres à éviter une

dépendance à l'aide sociale (n° 18.26).

d) Dans un

arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, le Tribunal fédéral a dénié le droit à une

autorisation de séjour à un ressortissant espagnol sur la base de l'ALCP, faute

pour lui d'avoir prouvé l'exercice effectif d'une activité économique à titre

indépendant (voir aussi la jurisprudence du Tribunal cantonal, arrêt

PE.2003.0375 du 4 octobre 2003, PE.2003.0376 du même jour; voir encore PE.2009.0419

du 17 novembre 2009 relatif à un ressortissant canadien, non assujetti au

régime de l'ALCP, mais dans lequel le Tribunal cantonal a été amené à se

pencher sur la valeur probante des documents comptables produits, en

l'occurrence équivoques et entachés dans leur crédibilité).

e) Enfin, selon l'art. 90 LEtr,

l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi

doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application.

Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les

éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans

retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans

un délai raisonnable (let. b).

2.

a) En l'espèce, l'autorité intimée considère que

les recourants n'ont pas fourni une partie des preuves essentielles permettant reconnaître

une activité indépendante effectivement exercée en Suisse. Le SPOP relève

qu'ils n'ont pas produit de registres comptables ni davantage inscrit la

société au RC, ce qui est pourtant possible, toujours selon le SPOP, avant même

l'obtention du titre de séjour litigieux. L'attestation bancaire ne relèverait

pas du revenu régulier de l'activité envisagée, et constituerait plutôt un

élément de fortune. Le SPOP souligne encore qu'ils n'ont pas produit

d'attestation d'affiliation en qualité d'indépendants auprès de l'AVS, alors

que cette démarche ne présuppose pas non plus l'obtention préalable du titre de

séjour litigieux.

Les recourants, qui ne contestent

pas ne pas avoir satisfait à l'ensemble des requêtes du SPOP, considèrent, en

résumé, qu'en posant des exigences excessives ne résultant pas de la loi, le

SPOP ferait obstacle à leur droit à la délivrance d'un titre de séjour CE/AELE.

Selon eux, la preuve d'une activité lucrative indépendante exigée par l'ALCP a

pour but principal d'éviter que l'indépendant ne soit plus en mesure de

subvenir à ses besoins et soit contraint de recourir à l'aide sociale. Ils

affirment de même que l'ALCP vise à mettre sur le même pied, au plan

économique, les citoyens de l'Etat hôte et ceux de l'Etat du ressortissant. Or,

il n'a jamais été exigé d'un indépendant en Suisse qu'il dépose un compte provisionnel

auprès de l'autorité, notamment l'AVS, pour prouver le bien-fondé de sa

demande; accepter cette demande revient à donner à l'autorité le droit de juger

de l'opportunité économique des buts de l'indépendant, ce qu'elle n'est pas autorisée

à faire. Ainsi, les recourants relèvent que les documents fournis, notamment

l'attestation bancaire, sont suffisants à ce stade, dès lors qu'ils permettent

d'exclure le risque qu'ils tombent à l'aide sociale. Ils expliquent qu'ils

accompliront les autres démarches (inscription de la société au RC et

affiliation à l'AVS) et qu'ils abandonneront leur résidence à l'étranger une

fois le titre de séjour convoité obtenu. Les recourants considèrent qu'ils n'ont

pas à produire de compte provisionnel pertes et profits dès lors qu'ils ne

connaissent pas encore l'ampleur exacte de leur activité; dans la mesure où

cette exigence n'est pas imposée à un indépendant en Suisse, elle est

discriminatoire. La liste des clients, relevant du secret des affaires, n'a pas

davantage à être fournie. Quant à l'engagement de personnel, il dépend de la

marche des affaires. Les recourants considèrent dès lors que les pièces

fournies permettent au SPOP de délivrer le titre de séjour CE/AELE requis

concernant l'exercice d'une activité indépendante, la location de locaux de travail

et séjour et la production d'un business plan étant suffisants.

b) Les recourants ont déposé en novembre

2008.

une demande tendant à exercer une activité économique en Suisse à titre

indépendant. S'ils peuvent certes renoncer à s'inscrire au RC et à l'AVS, ainsi

qu'à déclarer leur arrivée dans une commune, avant d'avoir la certitude

d'obtenir une autorisation de séjour, il leur appartient alors de démontrer par

d'autres moyens la réalité de leurs intentions, cas échéant par des éléments

concrets qu'ils sont les seuls à connaître, et qui ne correspondent d'ailleurs

pas nécessairement à ceux requis par le SPOP. Or, ils se sont bornés à conclure

des baux à loyers, pour un (demi)bureau et un studio, ainsi qu'à déposer 100'000

fr. dans une banque. Quant au document que les recourants ont présenté comme

étant un "Business plan de la structure de 4.********" (pièce

n° 3 de leur demande), il n'a rien d'un document comptable pouvant être

qualifié de tel. En particulier, les actifs et passifs n'y sont pas indiqués. Le

dossier ne contient pas de bilan prévisionnel, comportant pour les exercices

annuels à venir des perspectives chiffrées générées par l'activité envisagée. De

surcroît, le courrier de leur mandataire du 18 décembre 2009 indique qu'il n'y

a pas de liste de clients.

Les recourants n'ont donc pas

apporté la preuve - qui leur incombe - qu'ils entendent exercer une activité

indépendante en Suisse.

Par conséquent, on ne saurait dire

que l'exigence d'éléments de preuves supplémentaires à ceux qu'ils ont apportés

viserait à démontrer la viabilité de leur entreprise, critère exclu par l'ALCP

lorsque l'absence de risque de dépendance à l'aide sociale est démontrée par

d'autres moyens.

En l'état du dossier, le SPOP n'a

pas violé l'ALCP ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant la

délivrance des titres de séjour CE/AELE requis pour une activité indépendante,

faute de preuve de l'existence de celle-ci.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours aux frais des recourants qui succombent (art. 49 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 10 août 2009 par le SPOP

est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 août 2010

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.