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Décision

PE.2009.0594

CDAP - PE.2009.0594 - 2010-08-30 - X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

30 août 2010Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ a loué deux stands lors du carnaval

de 2******** 2009 qui s'est déroulé du 1er au 3 mai 2009: le stand

no 3* situé à la place ******** et le stand no 4* à la place de ********.

B.

Le 1er mai 2009, un inspecteur du

marché du travail a procédé à un contrôle du stand no 4*. Il a constaté à cette

occasion l'occupation d'une personne qui n'était pas en possession d'une

autorisation de séjour et de travail: Y.________, ressortissant brésilien né le

2 février 1983.

Le 1er mai 2009,

l'inspecteur a invité X.________ – absente lors du contrôle – à se présenter le

16 juin 2010 dans les bureaux du Service de l'emploi afin de procéder aux

vérifications administratives des conditions de travail et de salaire de son

personnel.

L'intéressée n'a pas donné suite à

cette convocation (apparemment car celle-ci a été adressée à son ancienne

adresse). Z.________– qui était sur le stand lors du contrôle – s'est en

revanche présentée. Elle a expliqué qu'elle n'était pas responsable du stand no

4*, mais qu'elle avait simplement donné un coup de main à X.________ en tant

que personnel bénévole.

C.

Le 7 juillet 2009, le Service de l'emploi a

invité X.________ à se déterminer sur les faits constatés lors du contrôle; il

lui a rappelé en outre la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif aux sanctions

administratives qu'encourent les employeurs qui enfreignent la loi.

L'intéress¿ s'est expliquée en ces

termes dans une lettre du 15 juillet 2009:

"Dans un premier temps, je désirais

prendre les deux stands cités [réd.

les stands no 3* et 4*] pour la période du carnaval.

Par la suite je me suis désistée pour celui de la place de ******** et n’ai

signé que pour le second stand que nous prenions en nom propre et en famille

avec ma soeur A.________.

Le comité d’organisation, m’a bien fait

parvenir les contrats pour les deux emplacements. Je ne me suis engagée que

pour le stand 3* de la place ******** sous la cantine. J’en ai averti le comité

d’organisation environ une semaine avant l’ouverture, en leur spécifiant que ma

soeur B.________ et Mme Z.________ reprenaient le contrat à leurs noms et

l’exploiteraient. Mais il semblerait que le temps manquant aucun contrat des

organisateurs n’a été envoyé aux repreneuses.

Quand à M. Y.________, c’est un cousin. En

vacances chez moi au moment du carnaval, il s’est prêté au jeu et a voulu

donner un simple "coup de main" pendant la fête, à ma soeur et sa

partenaire.

Nous étions loin de nous douter qu’un membre

de la famille, en vacances, ne pouvait pas nous aider bénévolement. Chez nous

l’entraide est habituelle et sacrée."

D.

Le 12 octobre 2009, le Service de l'emploi,

retenant que X.________ était bien la responsable du stand no 4* et qu'elle

avait dès lors commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en

occupant une personne qui n'était pas en possession d'autorisation de séjour et

de travail, a rendu la décision suivante:

1. Mme X.________ doit, sous menace de rejet

des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée

variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'oeuvre étrangère;

2. Un émolument administratif de CHF 250.-

lié à la présente sommation est mis à la charge de Mme X.________;

3. Mme X.________, en tant qu'employeur, est

formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente

et du dossier."

E.

Le 4 novembre 2009 (date du cachet postal), X.________

a recouru contre cette décision, en concluant à son annulation. Elle a répété

qu'elle n'était pas responsable du stand no 4*, mais que celui-ci a été exploité

par sa soeur et par Z.________.

Dans sa réponse du 6 janvier 2010,

le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.

La recourante a renoncé à déposer

un mémoire complémentaire.

F.

Figurent notamment au dossier du Service de

l'emploi les pièces suivantes:

- un document intitulé "liste

définitive forains et stands" qui mentionne X.________ comme

"personne responsable ou de contact" du stand no 4*;

- le contrat de location du stand

no 4*, établi au nom de X.________ (non signé);

- une quittance intitulée

"pièce de recette" qui atteste que les organisateurs de la

manifestation ont reçu le 4 mai 2009 la somme de 750 fr. de la part de Z.________

pour l'emplacement forain situé à la place de ********; ce document est signé

"p.o. X.________".

G.

Le tribunal a statué par voie de circulation,

sans autre mesure d'instruction.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (ci-après: LEtr; RS 142.20):

"1 Tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas

d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque

sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit

s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à

exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit:

"1 Si un employeur enfreint

la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité

compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3.

(…)."

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre

2007.

On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de

l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des

migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur

intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précise notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[…] Les sanctions peuvent donc varier

selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,

l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions

qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne

s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de

l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas

(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur

les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les

travailleurs innocents. […]."

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la

terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation

préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts

PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du

28.

mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de

la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains

pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de

trois à six mois (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi

sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la

base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait

néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la

société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

3.

En l'espèce, la recourante affirme qu'elle n'était

pas responsable du stand no 4*, mais qu'elle a confié son exploitation à sa

soeur et à Z.________.

Entendue par l'inspecteur du marché

du travail, cette dernière a toutefois fermement contesté avoir assumé la

responsabilité du stand et a expliqué avoir simplement donné un coup de main à

la recourante en tant que personnel bénévole. D'autres éléments parlent en

faveur de cette version. Ainsi, le contrat de location du stand no 4* a été

établi au nom de la recourante; de plus, la "liste définitive des forains

et stands" mentionne la recourante comme "personne responsable ou de

contact"; en outre, l'inspecteur a relevé dans son rapport que l'ensemble

du personnel présent lors du contrôle a désigné la recourante comme

responsable; enfin, la pièce de recette remise aux organisateurs est signé

"p.o. X.________".

Tous ces éléments conduisent le

tribunal à retenir, comme l'autorité intimée, que la recourante était bien la

responsable du stand no 4* et qu'elle a ainsi enfreint les devoirs prescrits à

l'art. 91 al. 1 LEtr en utilisant les services d'un ressortissant étranger qui

n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail. Peu

importe que Y.________ n'ait pas été rémunéré pour son travail (voir arrêt

PE.2008.0091 du 14 août 2008 consid. 2). Selon l'art. 11 al. 2 LEtr, est en

effet considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement. L'autorité intimée était dès lors fondée à infliger à la

recourante une sanction. En prononçant un avertissement, elle n'a ni excédé, ni

abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins

grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante,

qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'a par ailleurs pas droit

à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 12 octobre

2009 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 août 2010

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.