PE.2009.0604

CDAP - PE.2009.0604 - 2011-09-21 - X.________ /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

21 septembre 2011Français19 min

La recourante, titulaire d'un diplôme en soins infirmiers décerné par une haute école, ne peut prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour pour études si la formation postgrade qu'elle envisage d'intégrer prévoit une procédure de régulation des admissions dont l'issue est incertaine. Dans la mesure où elle entend exercer dans l'intervalle une activité lucrative, il appartient au SDE de déterminer si les qualifications professionnelles acquises durant sa formation revêtent un intérêt économique prépondérant lui permettant d'obtenir une intégration facilitée sur le marché du travail au sens de l'art. 21 al. 3 LEtr.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ (ci-après: la recourante),

ressortissante togolaise née le ********, est entrée en Suisse le 8 juillet

2005 dans le but de suivre une formation en soins infirmiers dispensée par la

Haute école cantonale vaudoise de la santé (ci-après: HECVSanté). Pour ce

faire, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour étude,

régulièrement renouvelée chaque année jusqu'au 30 septembre 2009.

Le 11 septembre 2009, la recourante

a obtenu un diplôme de Bachelor of Science HES-SO en soins infirmiers décerné

par la HECVSanté. A présent, elle envisage de compléter sa formation auprès du

même établissement dans le cadre de la filière d'études de sage-femme.

En attendant son inscription à cette formation

pour 2010 – 2011, X.________ a conclu le 16 septembre 2009 un contrat de

travail à temps complet en tant qu'infirmière diplômée avec la Y._________ à

Lausanne, laquelle a sollicité une autorisation de travail correspondante auprès

du Service de l'emploi (ci-après: SDE).

Le 30 septembre 2009, l'intéressée

a également sollicité une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour pour

étude afin de lui permettre de mener à bien ses nouveaux projets de formation.

Par décision du 12 octobre 2009, le

SDE a refusé d'octroyer une autorisation de travail à la recourante au motif

que le but de son séjour pour études était atteint, qu'elle n'était pas

ressortissante d'un pays traditionnel de recrutement et qu'une dérogation

n'était pas admissible dans la mesure où l'intéressée ne disposait pas d'une

formation complète d'infirmière en salle d'opération.

Par acte du 11 novembre 2009, X._________ a

saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours

dirigé contre la décision du Service de l'emploi en concluant, sous suite de

frais et dépens, à son annulation ainsi qu'à la prolongation de l'autorisation

de séjour dont elle bénéficie pour une période de trois ans. La cause a été

enregistrée sous la référence PE.2009.604. En substance, elle fait valoir qu'au

vu du manque chronique de personnel infirmier dont souffrent les hôpitaux et

cliniques vaudois, elle ne prive aucun travailleur suisse ni aucun

ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord de libre circulation

des personnes de la possibilité d'un emploi dans le domaine infirmier. Elle souligne

également le fait que sa requête s'inscrit dans le cadre de la formation

complémentaire de sage femme qu'elle souhaite effectuer. Ce faisant, elle

requiert que l'instruction de son recours soit suspendue jusqu'à droit connu

sur la requête déposée en vue de la prolongation de son autorisation de séjour

pour études.

Dans le cadre de ses déterminations

du 18 décembre 2009, le SDE a également requis la suspension de l'instruction

jusqu'à droit connu sur la procédure pendante devant le Service de la

population (ci-après: SPOP).

Par ordonnances du 22 décembre 2009

et du 1er juillet 2010, l'instruction du recours précité a été

suspendue jusqu'à droit connu sur la demande de prolongation de l'autorisation

de séjour de la recourante pour études présentée par la recourante.

Par décision du 8 juillet 2010, le SPOP a refusé

le renouvellement de l'autorisation de séjour temporaire pour études de la

recourante et prononcé son renvoi de Suisse. A l'appui de ses conclusions, il invoque

le fait que l'intéressée a achevé sa formation en soins infirmiers et n'est

plus inscrite à plein temps auprès d'une école reconnue. Il fait également

grief à la recourante de ne pas avoir suffisamment démontré la nécessité

d'entreprendre une nouvelle formation en Suisse et estime, au vu de ces

différents éléments, que sa sortie du pays au terme de sa formation n'est plus suffisamment

assurée.

Interpellée par le juge

instructeur, la recourante a produit en date du 9 août 2010 une attestation

confirmant que la Y._________ serait toujours disposée à l'employer en qualité

d'infirmière à temps complet dès l'obtention de son permis de travail.

Par acte du 9 août 2010, la recourante a également

saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un

recours dirigé contre la décision du SPOP en concluant sous suite de frais et

dépens à son annulation et à sa réforme en ce sens que l'autorisation de séjour

pour étude dont elle bénéficie actuellement soit prolongée. La cause a été

enregistrée sous la référence PE.2010.385. A l'appui de ses conclusions, la

recourante invoque la nécessité de disposer d'une formation complémentaire de

sage-femme afin d'exercer utilement au Togo. Ce faisant, elle relève que son

admission dans cette filière nécessite qu'elle bénéfice d'une expérience

professionnelle dans le domaine des soins infirmiers. Elle requiert ainsi que

les deux recours instruits par la cour de céans soient joints et instruits conjointement.

Le 10 août 2010, le juge

instructeur a joint les causes PE.2009.604 et PE.2010.385.

Dans ses déterminations du 12 août

2010, le SPOP a conclu au rejet du recours. Il souligne en particulier que la

demande d'admission de la recourante dans la filière sage-femme a été rejetée

par la décision de la HECVSanté du 21 mai 2010 et qu'elle ne dispose d'aucun

document certifiant qu'elle serait sans autre formalité admise dans la volée

2011.

Par courrier du 13 décembre 2010,

la recourante a informé le tribunal de son prochain mariage avec un

ressortissant suisse, probablement en date du 28 janvier 2010. Elle a fait

savoir, en date du 7 mars 2011, que la procédure correspondante avait été

entamée et qu'elle pourrait encore durer plusieurs semaines sinon mois en

raison de la nécessaire validation des documents d'état civil par la République

du Togo.

Invité à exposer, dans un délai

échéant le 24 août 2011, selon quels critères il décidait qu'une activité

lucrative dans le domaine des soins infirmiers revêtait un intérêt économique

prépondérant au sens de l'art. 21al. 3 LEtr, le Service de l'emploi n'a pas

répondu.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le

Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours

rendues par les autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions rendues par le

SPOP et le SDE.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante requiert la prolongation de

l'autorisation de séjour pour études dont elle bénéficie dans le but d'entamer

une formation complémentaire de sage-femme. A ce titre, elle souligne que le

fait de disposer d'une première expérience professionnelle faciliterait son

admission dans cette filière dont l'accès est réglementé.

a) Les autorisations de séjour pour

études sont régies par l'art. 27 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20). Cette disposition a été modifiée par la loi

fédérale du 18 juin 2010 (RO 2010 5957; FF 2010 373 391), entrée en vigueur le

1er janvier 2011. Elle est complétée par l'art. 23 de l'ordonnance du 24 octobre

2007.

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201), également modifiée dès le 1er janvier 2011. Conformément à

la jurisprudence du tribunal de céans, quand bien même la décision attaquée est

antérieure au 31 décembre 2010, il convient d’appliquer le nouveau droit (cf.

CDAP, arrêts PE.2010.0579 du 6 avril 2011, PE.2010.0400 du 14 avril 2011,

PE.2010.0491 du 29 avril 2011 également ATAF C-6074/2010 consid. 2 et 5.2). On

examinera par conséquent ci-après les griefs du recourant à l’encontre de la

décision attaquée en se fondant sur les art. 27 LEtr et 23 OASA dans leur

teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011.

3.

a) En application de l'art. 27 al. 1 LEtr, un

étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un perfectionnement aux

conditions suivantes :

"a. la direction de l’établissement

confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés ;

b. il dispose d’un logement approprié ;

c. il dispose des moyens financiers

nécessaires ;

d. il a le niveau de formation et les

qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le

perfectionnement prévus. "

Les conditions spécifiées à l'art.

27.

LEtr étant cumulatives (PE 2010.0579 précité, consid. 3c ; C-2525/2009

du 19 octobre 2009), une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une

formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à

chacune d'elles. Par ailleurs, il convient de rappeler que, même dans

l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition

rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift") seraient

réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la

prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se

prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui

conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3, 131 II 339 consid. 1 et

la jurisprudence citée; voir également ATF 2D_28/2009 du 12 mai 2009 et le

Message du Conseil fédéral précité, FF 2002 3485, ad ch. 1.2.3).

Il ressort en outre des directives

édictées par l'Office des migrations (ci-après: Directives ODM) concernant le

séjour des étrangers, plus spécialement de leur chapitre 5, point 5.1 (état au

1er juillet 2009) intitulé "formation et perfectionnement"

qu'au vu du nombre important d'étrangers demandant à être admis en Suisse pour

y effectuer une formation, les conditions fixées aux art. 27 LEtr et 23 ss OASA

doivent être respectées de manière rigoureuse. Au sens de ses directives, un

travail accessoire (stage) peut être autorisé parallèlement à la formation

entreprise (cf. 39 OASA). La formation doit néanmoins constituer le but

principal du séjour et le caractère obligatoire du stage pratique en entreprise

doit être inscrit dans le programme d'étude de l'école concernée. Sa durée ne

doit en aucun cas pas dépasser la moitié de la formation totale. Ces directives

précisent encore que les stages pratiques exigés avant d'entrer dans une école

professionnelle ou un institut de niveau universitaire ne peuvent être

autorisés en vertu de l'art. 39 OASA, car l'admission à l'école dépendra encore

des résultats du stage et le cas échéant d'un examen d'entrée. De tels stages

doivent en règle générale être effectués à l'étranger (point 4.4.5).

b) En l'espèce, une procédure de

régulation a été prévue par la HECVSanté limitant le nombre annuel d'admission

en fonction des places de formation pratique disponibles dans la filière

sage-femme que la recourante souhaite intégrer. La procédure de sélection des

candidats est prévue par les art. 2 et suivants des directives d'admission au bachelor

dans le domaine de la santé HES-SO. Si la formation de sage-femme est prioritairement

destinée aux titulaires d’un diplôme d’infirmier-ère HES qui bénéficient d'une

admission directe dans la filière, cela ne signifie pas pour autant que

l'admission des étudiants titulaires d'un tel diplôme soit automatique. Il est

en effet exigé de tous les candidats que ceux-ci présentent un dossier

comprenant notamment une lettre de motivation et qu'ils se soumettent à un

entretien personnel organisé par l'école. Ce faisant, la commission d'admission

dispose d'un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'elle juge de l'adéquation

entre le profil du candidat et les qualités personnelles et professionnelles

attendues des futures sages-femmes.

Quand bien même le fait de disposer

d'une première expérience professionnelle dans les soins infirmiers est

susceptible de constituer un avantage dans le cadre de ce processus de

sélection, il ne ressort aucunement des conditions d'admission que cet élément constitue

un pré requis indispensable à la formation envisagée par la recourante. Si l'on

s'en tient aux conditions particulières d'admission à la filière sage-femme

prévue par la HECVSanté (pièce 6 du bordereau du 11 novembre 2009), les

titulaires d'un diplôme HES en soins infirmiers semblent au contraire pouvoir

être admis directement après la fin de leur formation de base dans la mesure où

ils satisfont aux autres exigences inhérentes à la procédure de régulation. Sur

cette base, il y a lieu de constater que l'expérience professionnelle que

souhaite accumuler la recourante préalablement à la sélection des candidats ne

laisse entrevoir aucune certitude quant à son admission dans la filière

souhaitée. Le processus de régulation s'appliquant à tout candidat et l'issue

de celui-ci étant par définition incertain, les conditions d'une prolongation

de l'autorisation de séjour pour études ne sont pas remplies en l'espèce (cf.

Directives ODM, point 5.1). La direction de l'établissement ne peut en effet

confirmer que la recourante puisse suivre la formation ou le perfectionnement

envisagé à la rentrée prochaine conformément à ce qu'exige l'art. 27 al. 1 let.

a LEtr. Quand bien même l'admission dans la filière sage-femme nécessiterait un

stage pratique préalablement à toute forme d'admission, il convient de rappeler

ici que celui-ci devrait être effectué à l'étranger (Directives ODM, point

4.4

). La recourante ne saurait se prévaloir d'une formation dont la

perspective demeure hypothétique afin de justifier une prolongation de son

séjour pour étude en Suisse.

Dans ce contexte, c'est à juste

titre que l'autorité intimée a retenu que le but du séjour de la recourante

avait été atteint avec l'obtention de son diplôme en soins infirmiers. En tant

qu'elle refuse la prolongation de l'autorisation de séjour pour étude, sa

décision doit être confirmée.

4.

En ce qui concerne la décision du Service de

l'emploi, il s'agit de savoir si la recourante peut prétendre à l'octroi d'une

autorisation de séjour avec activité lucrative en tant que jeune diplômée d'une

haute école suisse (art. 21 al. 3 LEtr).

a) Le nouvel art. 21 al. 3 LEtr

permet à l'étranger titulaire d'un diplôme décerné par une haute école suisse

de bénéficier d'une admission facilitée sur le marché du travail. Aucune

disposition transitoire n'ayant été prévue pour l'introduction de cette

disposition, c'est le nouveau droit qui s'applique en l'espèce, même si l'état

de fait s'est déroulé sous l'empire de l'ancien droit.

Aux termes de l'art. 21 al. 3 LEtr

tel qu'il résulte de l'arrêté fédéral du 18 juin 2010, entré en vigueur le 1er

janvier 2011 (cf. RO 2010 5957), il peut être dérogé à l'al. 1er -

selon lequel les ressortissants suisses ou d'un Etat de l'UE ou de l'AELE ont

la priorité dans le recrutement - si un étranger titulaire d'un diplôme d'une

haute école ou d'une haute école spécialisée suisse souhaite exercer une

activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique

prépondérant. Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus démontrer qu'il

n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses

recherches (ATAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).

Si l'on s'en tient à la lettre

d'information de l'ODM du 21 décembre 2010 "Faciliter l'admission et

l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse" (ci-après:

la lettre d'information) édictée à l'attention des autorités compétentes en

matière de migration et des autorités du marché du travail des cantons, la

notion de haute école suisse englobe les hautes écoles universitaires

(universités cantonales, écoles polytechniques fédérales, et les institutions

universitaires ayant droit aux subventions) et les hautes écoles spécialisées.

Sont également considérés comme diplômés d'une haute école suisse les personnes

ayant uniquement suivi un master ou fait un doctorat en Suisse. Au sens de ces

mêmes directives, une activité lucrative revêt un intérêt

économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin

avéré de main d’oeuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation

(FF 2010 I 384), lorsque l'orientation suivie est hautement spécialisée et en

adéquation avec le poste ou lorsque l'occupation du poste dans le cadre d'un

projet d'investissement permet de créer immédiatement de nouveaux postes ou

génère de nouveaux mandats pour l'économie suisse.

b) En l'espèce, le profil du poste

pour lequel la recourante sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour

correspond aux qualifications professionnelles acquises lors de sa formation au

sein de la HECVSanté. Cette institution dispense en effet une formation de type

tertiaire en soins infirmiers qui correspond à la notion de "haute école

Suisse" telle que prévue par le nouvel art. 21 al. 3 LEtr. Si l'on s'en

tient à la définition de l'art. 3

de la loi fédérale sur l’aide aux universités et la coopération dans le domaine

des hautes écoles (RS 414.20), à laquelle se réfère également l'ODM dans

le cadre de sa lettre d'information, ce type

d'établissements regroupe non seulement les hautes écoles universitaires mais

également les hautes écoles spécialisées. Il ne saurait être contesté en

l'espèce que l'établissement dont la recourante est

diplômée corresponde à cette définition puisqu’il fait partie intégrante de la

Haute école spécialisée de Suisse occidentale (voir également à ce propos l'arrêt

PE.2010.0559 consid. 4b du 30 juin 2011).

Reste à examiner si les qualifications

professionnelles acquises correspondent à un intérêt économique prépondérant

permettant à la recourante de bénéficier d'une

admission facilitée sur le marché du travail suisse. Selon le message du Conseil fédéral, un tel intérêt existe en présence d'un

besoin avéré de main d’oeuvre dans le secteur d’activité correspondant à la

formation de l'étranger sollicitant un titre de séjour (FF 2010 I 384). Aux termes de la décision attaquée, tel ne

serait le cas que pour le personnel infirmier au bénéfice d'une formation

complémentaire complète en salle d'opération. Le Service de l'emploi se réfère

sur ce point chiffre 4.7.8.2 des directives de l'ODM; or la version la plus

récente de ces directives date du 1er juillet 2010 et concerne

l'application de l'art. 21 LEtr avant sa modification du 18 juin 2010

(introduction de l'al. 3, qui apporte une dérogation nouvelle à l'ordre de

priorité défini à l'al. 1er). Une telle motivation, si elle

pouvait paraître suffisante au moment où la décision attaquée a été rendue, ne

l'est plus aujourd'hui. Il est notoire que dans le domaine des soins infirmiers

sévit une grave pénurie de personnel qualifié (v. notamment : Observatoire

suisse de la santé, rapport annuel 2010, p. 20). Au vu de la situation actuelle

du marché de l'emploi dans ce secteur, il ne semble a priori pas déraisonnable

de privilégier le recrutement de personnes bénéficiant d'une formation complète

dispensée par une haute école suisse, plutôt que d'avoir recours à du personnel

peu familier des établissements hospitaliers locaux. Le

Service de l'emploi, bien qu'il y ait été expressément invité, n'a pas indiqué

selon quels critères il décidait désormais qu'une activité lucrative dans le

domaine des soins infirmiers présentait un intérêt économique prépondérant. Il

y a par conséquent lieu d'annuler sa décision et de lui renvoyer la cause pour

nouvelle décision, dûment motivée.

5.

En dérogation à l'art. 17 al. 1 LEtr, suivant

lequel l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui

dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit

attendre la décision à l’étranger, le titulaire d’un diplôme d’une haute école

suisse est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa

formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une activité

revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Par analogie, il convient

en l'occurrence d'annuler la décision du SPOP dans la mesure où elle prononce

le renvoi de Suisse, le temps que le Service de l'emploi, puis le SPOP,

statuent à nouveau sur la demande d'autorisation de séjour avec prise d'emploi.

6.

Vu ce qui précède, il y a lieu d’admettre le

recours contre la décision du Service de l'emploi et d'admettre partiellement le

recours contre la décision du SPOP.

Les frais de la procédure seront en

conséquence laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD). La recourante,

qui a procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel et obtient partiellement

gain de cause, a droit à des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours contre la décision du Service de

l'emploi du 12 octobre 2009 est admis.

II.

Cette décision est annulée et la cause renvoyée au

Service de l'emploi pour nouvelle décision.

III.

Le recours contre la décision du Service de la

population du 8 juillet 2010 est partiellement admis.

IV.

Cette décision est annulée en tant qu'elle

prononce le renvoi de Suisse; elle est maintenue pour le surplus.

Il n'est pas perçu d'émolument.

VI.

L'Etat de Vaud versera à X.________, par

l'intermédiaire de son Service de l'emploi, une indemnité de 800 (huit cents)

francs à titre de dépens.

Lausanne, le 21 septembre 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.