PE.2009.0610

CDAP - PE.2009.0610 - 2010-02-23 - X.___________c/Service de l'emploi

23 février 2010Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Y.______________ exploite à 1.************** une

entreprise individuelle de livraison de repas chauds à domicile, sous la raison

de commerce X.______________, (ci-après : l’entreprise). Le 15 janvier

2009 et le 26 juin 2009, le SDE a procédé à des contrôles dans ces locaux. A ces

occasions, il a été constaté que plusieurs personnes étaient occupés au service

de l’entreprise sans être en possession des autorisations nécessaires délivrées

par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi, à savoir :

- le 15 janvier 2009 : Z.________________, ressortissant de

Bosnie/Herzégovine, né le 27 février 1959.

- le 26 juin 2009 : A.________________, ressortissant chilien

né le 24 janvier 1955 ; B.________________, ressortissant de Serbie/Monténégro

né le 11 novembre 1985 ; C.________________, ressortissante de

Bosnie/Herzégovine née le 27 septembre 1971 et D.________________,

ressortissant de Serbie/Monténégro né le 1er octobre 1986.

Invitée par le SDE le 13 août 2009 à se

déterminer sur les faits constatés lors des contrôles, l’entreprise a répondu, le

21 octobre 2009, en communiquant à l’autorité intimée les dates de début et de

fin des contrats des employés susmentionnés.

Le 27 octobre 2009, le SDE, constatant que

l’entreprise avait donné des explications relatives à l’imposition à la source

et à la taxe spéciale ODM mais n’avait pas pris position en ce qui concernait

la main d’œuvre étrangère, a rendu la décision suivante :

« 1.

L’entreprise X.______________ doit, sous menace de rejet des futures demandes

d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois,

respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre

étrangère ;

2. Un

émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la

charge de X.______________ ;

Monsieur Y.________________, en tant qu’employeur, est formellement dénoncé aux

autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier. »

L’entreprise a recouru contre cette décision le

10 novembre 2009 en concluant à son annulation. A l’appui de son pourvoi, elle

allègue ce qui suit :

« a) A.__________________

Comme je

l’ai indiqué à l’enquêteur, une ordonnance a déjà été rendue par M. le Juge

d’instruction Ph. Vautier le 25 février 2009.

Pièce 1

b) B.__________________

Monsieur B.__________________

né le 15.31.1977, domicilié *****************, No ***************** est au

bénéfice d’un permis B No ***************** Réf. VD 41 43 81 depuis le

13.2.200]

Pièce No 2

c) C.__________________

Les

services sociaux du Centre Social Régional à Pully m’ont confirmé que Mme C.__________________

est au bénéfice d’un permis B.

Pièce No 3

d) Z._______________

Le 15 janvier2009,

la police est venue interpeller M. Z._______________, ils l’ont relâché 5

minutes plus tard en me disant que tout était en ordre et qu’il pouvait

poursuivre son emploi. C’est donc en toute bonne foi que j’ai continué à

employer M. Z._______________ jusqu’à la reprise de ma société par 2.**************

SA, le 1er juin 2009.

Pièce No 4

e) D._______________

Monsieur

est de nationalité suisse, selon déclaration de sa mère il est détenteur de la

carte d’identité suisse No *************** et domicilié à ***************.

Pièce No 5

(…). ».

Elle a produit diverses pièces,

dont copie de l’ordonnance rendue le 25 février 2009 par le juge d’instruction

de l’arrondissement de Lausanne dans l’enquête instruite d’office notamment

contre A.________________ et Y.______________ pour délit à la loi fédérale sur

les étrangers. Cette ordonnance a libéré Y.______________ des fins de la

poursuite pénale. Le magistrat précité a estimé que si Y.______________ avait

fait preuve de négligence en ne vérifiant pas mieux le statut de A.________________

et en l’employant sans autorisation, il n’était en revanche pas établi qu’il

aurait agi intentionnellement et que seul l’emploi intentionnel d’étrangers

sans autorisation était réprimé.

La recourante s’est acquittée en

temps utile de l’avance de frais requise.

Le SDE a déposé sa réponse le 7 décembre 2009 en

concluant au rejet du recours. Il expose que ce n’est que dans le cadre du

recours que l’entreprise s’est expliquée sur le statut des travailleurs en

cause, que s’agissant de B.________________ et de C.________________, il

s’était avéré, après contrôle, que ces deux personnes étaient effectivement au

bénéfice d’un permis B suite à leur mariage avec des ressortissants suisses,

que Z.________________ ne faisait en revanche l’objet d’aucun statut en Suisse

et n’était donc pas habilité à travailler pour la recourante et que, s’agissant

de D.________________, il conviendrait que l’intéressée produise une copie des

papiers d’identité suisses de l’étranger concerné.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire

le 24 décembre 2009 en maintenant ses conclusions. L’intimée n’a pas produit

d’écritures complémentaires. Invitée à produire au tribunal une copie de la

pièce d’identité suisse de D.________________ dans un délai échéant le 19 janvier

2010, la recourante n’a pas donné suite à cette injonction.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le tribunal cantonal

connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues

par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre

autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de

police des étrangers.

D'après l'art. 95 LPA-VD, le

recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20)

« 1

Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il

doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée

par l'employeur. »

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

L'art. 12 LEtr traite de

l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :

« 1Tout

étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou

d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu

de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à

autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.

2.

Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du

nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une

nouvelle commune.

3.

(…). »

b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

« 1

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services

transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de

services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. »

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit :

« 1

Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces

sanctions.

3.

(…). »

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre

2007.

On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de

l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des

migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur

jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur

intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

« […]

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances.

En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit

concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première

infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations

- peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains

secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long

selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe

pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs innocents. […]. »

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la

terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de

sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité

(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et

PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé

que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation

irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans

sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait

aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à

séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une

infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela

malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre

2007).

3.

a) Dans le cas présent, la recourante se prévaut

tout d’abord d’une ordonnance de non lieu rendue en faveur de Y.______________

le 25 février 2009 pour se libérer d’une infraction commise en matière de

police des étrangers. Or le tribunal a déjà eu l’occasion de préciser qu’il

convenait de bien distinguer la commission des infractions pénales prévues par

l'art. 117 LEtr de la violation du devoir de diligence de l'employeur

institué à l'art. 91 LEtr, laquelle peut engendrer les sanctions

administratives prévues par l'art. 122 LEtr. (GE.2008.0075 du 27 avril

2008). Il n'est dès lors pas question dans le cadre de la présente procédure

administrative de déterminer si la recourante a rempli les éléments

constitutifs de l'infraction prévue par l'art. 117 LEtr, mais seulement

d'apprécier si elle a violé son devoir de diligence, point qui ne saurait être

examiné par les autorités pénales. Le fait que la recourante ait été trompée en

croyant que les projets matrimoniaux de A.________________ autorisaient ce

dernier à séjourner et travailler en Suisse n'est dès lors pas relevant en

l’espèce, l'élément constitutif de l'intention n'étant pas requis en matière de

devoir de diligence.

b) S’agissant ensuite de B.________________

et de C.________________, le SDE admet dans sa réponse du 7 décembre 2009 que ces

personnes étaient titulaires d’un permis B et que la décision attaquée n’était

pas justifiée en ce qui les concerne.

c) Quant à Z.________________, la

recourante allègue avoir cru, en toute bonne foi en se basant sur les

déclarations des policiers lors de l’interpellation de l’intéressé le 15

janvier 2009, que celui-ci était en situation régulière. Ces explications ne

résistent pas à l’examen. Si la police a peut-être effectivement déclaré que

« tout était en ordre », la recourante ne pouvait cependant ignorer

qu’elle n’avait pas respecté son obligation consistant à s’assurer, avant

l’engagement de l’étranger, que ce dernier était autorisé à exercer une

activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour (art. 91 al. 1

LEtr). Dans le cas contraire en effet, elle aurait su que Z.________________

avait un permis de séjour et de travail valable, aurait pu directement

renseigner la police en produisant copie dudit permis et n’aurait ainsi nullement

eu besoin d’une confirmation par la police.

c) Enfin, la recourante soutient

que D.________________ serait de nationalité suisse, ce que l’autorité intimée

n’a pu établir. Invitée à produire une pièce d’identité suisse de l’intéressé,

la recourante n’a pas donné suite à cette injonction, ce qui permet d’en

déduire que son affirmation n’est pas conforme à la vérité.

4.

En définitive, c'est à juste titre que

l'autorité intimée a qualifié de répréhensible le comportement de la recourante

constaté le 15 janvier 2009 et le 26 juin 2009. Partant, il apparaît au vu

des pièces du dossier que la violation du devoir de diligence par la recourante

est établie de manière indiscutable en ce qui concerne A.________________, Z.________________

et D.________________. Si la situation des autres étrangers mentionnés dans la

décision du SDE du 27 octobre 2009, soit celle de B.________________ et de C.________________,

était en revanche régulière, force est toutefois de constater que la recourante

n’a pas donné suite à la demande d’explication présentée par le SDE le 13 août

2009.

et qu’elle a attendu que l’intimée prononce un avertissement à son

encontre avant de fournir, à l’appui de son recours seulement, les

justificatifs requis. Quoi qu’il en soit, la décision attaquée prononçant une

sommation à l’encontre de la recourante est pleinement justifiée,

indépendamment du cas des étrangers B.________________ et C.________________,

d’autant plus qu’elle respecte le principe de la proportionnalité puisqu’elle

constitue la mesure la moins grave parmi celles prévues à l’art. 122 LEtr (cf. ch.

2.

b) ci-dessus).

5.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours

doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Les frais seront mis à la

charge de la recourante déboutée, qui n’a pas droit à des dépens (art. 49, 55,

91.

et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SDE du 27 octobre 2009 est

confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge du recourant.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 février 2010

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.