PE.2009.0641

CDAP - PE.2009.0641 - 2010-05-17 - A. X._, B. X._ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

17 mai 2010Français17 min

Les recourants, qui exploitent un service traiteur proposant des mets à consommer sur place ou à l'emporter, ont établi à satisfaction de droit qu'ils avaient besoin d'une personne qualifiée possédant des compétences spécifiques en matière de cuisine thaï. L'autorité intimée a dès lors abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de leur octroyer l'autorisation d'engager un cuisinier thaï disposant de compétences particulières dont le profil ne se trouve pas sur le marché du travail suisse ou d'un pays membre de l'UE ou de l'AELE. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

A. et B. X.________ (ci-après: les époux X.________)

exploitent depuis le 1er mai 2007 un service traiteur et un commerce

d'alimentation thaïlandaise à l'enseigne "1********" à 2********.

L'établissement dispose en outre de neuf places assises.

Le 1er septembre 2007, les époux

X.________ ont engagé C. Y.________, ressortissant thaïlandais né le

16 mars 1959, en qualité de cuisinier. Le même jour, ils ont sollicité du

Service de l'emploi (ci-après: SE) une autorisation de séjour en faveur de cet

employé.

Par décision du 27 août 2007,

le SE a refusé de délivrer l'autorisation requise au motif notamment que seul

un cuisinier spécialisé exerçant dans un restaurant pouvait être admis.

Par arrêt du 23 avril 2008

(PE.2007.0456), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(ci-après: CDAP) a admis le recours interjeté par B. X.________ contre la

décision précitée qu'elle a annulée. La CDAP a notamment retenu que, bien que

n'étant pas un restaurant traditionnel, le recourant pouvait bénéficier d'une

autorisation de séjour en faveur d'un cuisinier spécialisé dont il avait

démontré que les connaissances étaient nécessaires au bon fonctionnement de son

établissement.

Par lettre du 26 mai 2009, A. X.________ a

demandé une nouvelle autorisation pour engager C. Y.________ à partir du 1er juillet

2009. A l'appui de sa demande, elle a exposé que ce dernier avait été cuisinier

dans l'établissement "1********" entre les mois de septembre 2007 et

novembre 2008. Elle a précisé qu'après son départ en novembre 2008,

l'établissement avait engagé une autre cuisinière thaïlandaise qui avait dû

être congédiée après deux mois d'activité, ses prestations ne donnant pas

satisfaction. A. X.________ avait dès lors dû se mettre elle-même aux

fourneaux, en s'adjoignant les services d'une aide de cuisine. Elle souffrait

cependant d'une épicondylite aux deux bras qui l'entravait dans son activité. A

l'appui de cette demande, A. X.________ a produit les preuves des annonces publiées

pour l'engagement d'un(e) cuisinier(ère) thaï ainsi qu'un certificat établi par

le "Dusit Thani College" - un institut d'école hôtelière - à Bangkok,

dont la teneur est la suivante:

"This is to certify that Mr. C. Y.________

has passed occupational testing both cooking theory and practical skills as

well as fruit and vegetable carving.

Percentage achieved: 61 %

Conducted at the Skill Testing Center for the Job Seeker

"Dusit Thani College" during 2-3 September, 2002."

Par décision du 27 octobre 2009, le

SE a refusé d'autoriser le restaurant-traiteur "1********"

à engager C. Y.________ pour les motifs suivants:

"L'intéressé a été mis au bénéfice d'un

permis L qui ne peut ni être prolongé ou renouvelé. Dès lors, l'imputation

d'une unité du contingent des autorisations annuelles s'avère nécessaire. Or,

notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du

contingent d'autorisations annuelles à notre disposition, il n'est pas possible

d'entrer en matière sur cette demande. En effet, seules les demandes qui

présente un intérêt publique et économique important pour le canton sont

admises (art. 18 al. a LEtr).

De plus, de la Loi fédérale sur les

étrangers (LEtr) et des directives d'application, une autorisation ne peut être

admise que pour un cuisinier spécialisé exerçant dans un restaurant. Or,

l'activité exercée par votre entreprise (soit une activité de traiteur) ne

répond pas aux critères d'admission." (sic).

Les époux X.________ ont recouru contre cette

décision en concluant à son annulation et à ce que C. Y.________ soit autorisé

à travailler pour leur compte.

Le SE a produit une détermination

de l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) interpellé sur ce cas et

conclu au rejet du recours.

Les époux X.________ ont déposé un

mémoire complémentaire.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments respectifs des parties seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant

Considérants

1.

a) La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du

16.

décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE). A titre de droit

transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les demandes

déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA;

RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre

des étrangers du 6 octobre 1986 (aOLE; RO 1986 1791 et les

modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont

applicables par analogie à cette ordonnance.

b) En l’espèce, la demande d'autorisation

de séjour avec activité lucrative ayant été déposée après l’entrée en vigueur

de la LEtr, la validité matérielle de la décision attaquée doit être examinée à

l’aune du nouveau droit.

2.

Exceptés les cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal

de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation

(art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

- LPA; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le

pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne

saurait être examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir

d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307

consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.

Les recourants ont sollicité l'autorisation

d'engager un ressortissant thaïlandais en qualité de cuisinier pour

l'exploitation de leur entreprise proposant un service traiteur et un commerce

d'alimentation thaïlandaise. L'autorité intimée a refusé de délivrer

l'autorisation requise au motif que l'admission de ce travailleur ne servait

pas les intérêts économiques de la Suisse et qu'une autorisation ne peut être

octroyée que pour l'engagement d'un cuisinier spécialisé exerçant son activité

dans un restaurant.

a) aa) Aux termes de l’art. 18

LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays

(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les

conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20

LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé

(art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 4.3.2 des directives

édictées par l'ODM (ci-après: directives ODM), dans leur teneur du 20 août

2009, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que

l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de

placement (ci-après: ORP) et entrepris en outre toutes les démarches

nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux

médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un

travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse

ou dans les Etats de l’Union européenne (ci-après: UE) ou de l'Association

européenne de libre-échange (ci-après: AELE). Des contacts avec des

ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris

n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7

et 8 aOLE (cf. arrêt PE.2008.0300 du 6 février 2009 consid. 2a

p. 3).

A teneur de l’art. 23 LEtr,

seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon

l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes

possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si

leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les directives ODM

précisent qu'en règle générale, l'admission en vue de l'exercice d'une activité

lucrative ne peut être autorisée que lorsque l'exigence relative aux

qualifications personnelles existantes est satisfaite. Ces qualifications

peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à

différents niveaux (diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;

formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience,

diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques).

En ce qui concerne le domaine de l’hôtellerie et de la restauration, l'ODM pose

en outre les exigences suivantes pour l'engagement de cuisiniers de spécialités:

"a) Uniquement les restaurants de

spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute

qualité de l’offre et des services et proposent, pour l’essentiel, des mets

exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) Les établissements exploitant de surcroît un

fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation

uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre

d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

c) L’effectif du personnel de l’établissement

équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne

peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

d) L’établissement doit disposer de 40 places

au moins à l’intérieur.

e) Le salaire doit être conforme aux conditions

en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes

fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour

les hôtels, restaurants et cafés, catégorie III, lettre b) ou c).

f) L’établissement doit présenter un bilan et

un compte de résultat sains, ne pas accuser de perte et être en mesure de

rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers

suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un

plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de

marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre

d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

Pour sa part, le professionnel dont

l'engagement est demandé doit bénéficier d'une formation complète (diplôme) de

plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et d'une expérience professionnelle de

plusieurs années dans le domaine de spécialité (au

moins sept années, formation incluse). En cas d’absence de diplôme, une

attestation du ministère du travail de l’Etat étranger concerné indiquant que

les qualifications professionnelles sont suffisantes doit être transmise. Les

cuisiniers spécialisés n'ayant pas achevé une formation assortie d'un diplôme

ou ne disposant pas de l'attestation requise concernant leurs qualifications

professionnelles peuvent cependant aussi être admis, à condition de pouvoir

faire valoir une longue expérience professionnelle. L’accomplissement d’études

dans une école hôtelière n’est pas considéré comme une formation de cuisinier (directives

ODM, ch. 4.3.4 et 4.7.9.1.).

L'on rappellera par ailleurs que

les directives ODM doivent servir de ligne de conduite aux autorités cantonales

qui conservent par conséquent une certaine latitude. Elles ne lient pas le

tribunal qui n'en tient compte qu'en tant qu'elles visent une application

uniforme du droit fédéral (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3; 128 I 171

consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; Pierre Moor, Droit

administratif, 2ème éd., Berne 1994, vol. I, pp. 264 ss; arrêt

PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6 p. 6).

bb) Le Tribunal administratif, puis,

depuis le 1er janvier 2008, la CDAP ont rendu une jurisprudence

étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement de cuisiniers,

tant à l'aune de la LEtr que de l'aLSEE. Le refus de délivrer une autorisation

de séjour a par exemple été confirmé s'agissant de l'engagement d'un

ressortissant canadien, mais originaire du Liban, pour travailler dans un

établissement de confection de kebabs (arrêt PE.2009.0260 du 26 août

2009). De même, le recours interjeté par une société exploitant un restaurant

asiatique concernant l'engagement d'un ressortissant chinois a été rejeté, car

ce dernier, qui se prévalait d'une expérience en qualité de serveur, ne

possédait aucun diplôme relatif à une formation dans le domaine de la cuisine

(arrêt PE.2008.0300 du 6 février 2009). Une société exploitant un

restaurant japonais s'est également vu refuser l'autorisation d'engager une

travailleuse malaisienne au motif que l'expérience dont elle se prévalait était

sans rapport avec le type de cuisine proposé par l'établissement en question

(arrêt PE.2008.0245 du 27 octobre 2008). En revanche, les recours

interjetés contre le refus de délivrer une autorisation ont été admis

s'agissant d'un cuisinier chinois possédant un diplôme et une très longue

expérience professionnelle (arrêt PE.2004.0060 du 6 décembre 2004) et d'un

cuisinier pakistanais qui avait, au terme d'une formation de trois ans, exercé

son activité pendant plusieurs années dans son pays d'origine, puis aux

Etats-Unis (arrêts PE.2003.0370 du 25 mai 2004). Par ailleurs, le tribunal

de céans a jugé qu'il n'y avait aucune raison objective de traiter différemment

un cuisinier japonais dont les mets sont servis dans un restaurant de celui

dont les mets sont livrés, voire même aussi servis, chez le client (arrêts

PE.2007.0456 du 23 avril 2008; PE.2000.0358 du 27 octobre 2000).

b) aa) En l'espèce, s'agissant de

la condition de l'ordre de priorité, les recourants ont produit plusieurs

documents attestant des démarches entreprises pour trouver un employé sur le

marché local présentant le profil requis. Ils ont notamment publié une annonce

mensuelle sur le site "petitesannonces.ch" depuis le mois de novembre

2008, ainsi qu'à la Migros le 29 avril 2009 et à la Coop le 15 mai

2009.

Ils ont en outre inscrit leur offre d'emploi à l'ORP de la Riviera le

12.

juin 2009. L'on peut dès lors considérer que les démarches effectuées

en vue de trouver un employé qui satisfasse aux exigences du poste sont

suffisantes.

bb) Concernant les qualifications

personnelles, l'on doit admettre, à l'instar de ce qui a été jugé dans la cause

précédente concernant le même cas, que les recourants peuvent prétendre à

l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur d'un cuisinier thaï quand bien

même ils n'exploitent pas un restaurant traditionnel répondant aux critères

établis par l'ODM, mais un service de traiteur qui proposent également des mets

à consommer sur place et qui nécessite l'intervention d'un cuisinier qualifié.

Le cas diffère en effet d'un service de traiteur qui proposerait par exemple

des plats préfabriqués dont l'élaboration finale avant le service au client ne

requiert aucune compétence particulière. En l'espèce, les recourants ont établi

à satisfaction de droit qu'ils ont besoin d'une personne qualifiée possédant

des compétences spécifiques en matière de cuisine thaï. L'employé concerné par

la demande des recourants doit dès lors être mis au bénéfice de l'art. 23

al. 3 let. c LEtr qui prévoit une dérogation pour les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières si leur

admission répond de manière avérée à un besoin. Dans ce cas, le travailleur

concerné, qui n'est pas un cadre, un spécialiste ou un autre travailleur

qualifié, ne doit pas nécessairement être titulaire d'un diplôme ou disposer d'une

formation professionnelle spéciale assortie d'une expérience de plusieurs

années. Il suffit qu'il détienne des compétences particulières qui répondent à

un besoin. Il apparaît dès lors que l'autorité intimée a abusé de son pouvoir

d'appréciation en niant les connaissances et les capacités spéciales en matière

de cuisine thaï en possession de C. Y.________, lesquelles répondent au besoin

d'un service de traiteur thaï proposant des mets fraîchement cuisinés à ses

clients.

cc) L'admission de C. Y.________

paraît pour le surplus servir les intérêts économiques de la Suisse, dès lors

qu'elle permet la poursuite de l'exploitation d'une entreprise qui, à défaut de

cuisinier compétent, devrait fermer ses portes. De plus, il apparaît que les

recourants devront quoiqu'il en soit recourir aux services d'un cuisinier thaï

spécialisé, que ce soit C. Y.________ ou une autre personne. Or, aucun autre

employé potentiel possédant les qualifications requises et la nationalité

suisse ou d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE n'a pu être trouvé à ce jour

(cf. supra consid. 3b aa).

4.

Les considérations qui précèdent conduisent à

l'admission du recours. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat. Il ne

sera pas alloué de dépens aux recourants qui ont agi seuls (art. 49 et 55

LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du

27 octobre 2009 est annulée et le dossier renvoyé pour nouvelle décision

dans le sens des considérants.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le

17 mai 2010

président: La

greffière:

présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint,

ainsi qu'à l'ODM.

Il peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.