PE.2009.0669

CDAP - PE.2009.0669 - 2010-03-30 - X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

30 mars 2010Français16 min

Demande de permis de travail en vue d'engager un ressortissant roumain en tant que "System analyst" ou " System administrator". Refus confirmé, car l'employeur n'a pas démontré avoir effectué toutes les recherches pour trouver un candidat sur le marché indigène. Le poste a fait l'objet d'une annonce sur un site internet, aurait été ouvert dans des listings de projets de la société et sur son site interne. Sur la vingtaine de candidatures, aucune n'aurait pu être retenue. Les recherches sont jugées insuffisantes. Au surplus, le salaire offert ne correspond aux conditions usuelles pour le poste en question.

Faits

Vu les faits suivants

La société A.________, à 1.********, a présenté

le 29 octobre 2009 une demande de permis de séjour avec activité lucrative,

afin de pouvoir engager dès le 1er décembre 2009 B.________,

ressortissant roumain né le 25 novembre 1984, comme employé qualifié en tant

que 2.********, pour un salaire brut de 5'000 fr. par mois, payé douze fois

l'an. Elle a produit un contrat de travail signé entre l'employeur et l'employé

le 28 octobre 2009, rédigé en langue anglaise.

Le 13 novembre 2009, le Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs du Service de l'emploi (ci-après : le

Service de l'emploi) a écrit en substance à l'employeur que la demande devait

être complétée par la production d'une lettre motivant le choix du candidat

retenu et apportant la preuve des recherches effectuées en vue de trouver un

travailleur sur le marché suisse du travail (annonces, recours aux agences de

placement et aux offices régionaux de placement et résultats obtenus). Il a

aussi rendu l'employeur attentif au salaire qui n'était pas conforme aux usages

en Suisse, car il devait être de 6'220 fr. brut par mois au minimum pour le

poste en question.

Par lettre du 17 novembre 2009, A.________ a

expliqué au Service de l'emploi que la principale exigence pour le poste était

la "compétence technique de 2.********". Le candidat devait

être dynamique et être apte à travailler de manière indépendante. Il devait

avoir une bonne maîtrise de l'anglais, afin de pouvoir communiquer avec les

fournisseurs étrangers. Des annonces avaient été passées sur 3.******** et

d'autres sites (p. ex. 4.********), ainsi que sur le site de la société recruteuse.

Une vingtaine de candidats avait présenté des offres. Dix candidatures avaient

été retenues, dont quatre émanaient de ressortissants suisses ou d'étrangers au

bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B ou C). Aucun des quatre

candidats précités ne convenait pour les raisons suivantes :

"1er candidat : invité pour

un entretien. Ne possède pas assez d'expérience technique et ne sait gérer pas

de manière suffisamment autonome les priorités pour mener à bien la mission qui

lui est confiée.

2ème et 3ème candidats

: entretien téléphonique : leur anglais n'est pas suffisant pour communiquer avec

nos fournisseurs étrangers

4ème candidat : a été invité pour

une entrevue mais n'a pas répondu."

A.________ avait dès lors examiné

les candidatures européennes et seul le dossier de B.________ correspondait aux

exigences du poste (critères techniques, connaissance de la langue anglaise et

manière de travailler). Le salaire offert correspondait à l'échelle salariale

qu'elle appliquait aux collaborateurs de cette tranche d'âge. Etait produite

une facture de 3.******** du 29 juin 2009 portant sur un montant de 1'000 fr.

pour une annonce ("5.********") et trois annonces (6.********)

publiées du 12 juin 2009 au 12 juin 2010.

Par courriel du 24 novembre 2009, A.________

a adressé au Service de l'emploi copie d'une annonce sur 3.******** publiée du

13 août au 13 septembre 2009 et portant sur le poste de "2.********"

auprès de 2.********, annonce donnant en anglais un descriptif détaillé du

poste.

Par décision du 7 décembre 2009, le Service de

l'emploi a refusé la demande de A.________ aux motifs suivants :

"L'admission de ressortissants roumains

n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ne peut

être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a

fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché

indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de

placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et

qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans

un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Or, en

l'espèce, le poste vacant n'a pas fait l'objet d'une annonce auprès de l'Office

régional de placement.

De plus, étant donné la formation et le

profil de Monsieur B.________, nous estimons que le salaire offert ne respecte

pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et

la profession généralement accordées en Suisse."

A.________ a recouru contre la

décision du Service de l'emploi du 7 décembre 2009 par courrier du 16 décembre

2009. Elle précisait qu'elle travaillait régulièrement avec l'Office régional

de placement au travers du "programme BNF" et avait signé dans ce

cadre des contrats avec sept candidats. Le poste objet du litige avait également

été ouvert dans les listings des projets du programme précité. Elle précisait

qu'elle était prête à revoir le salaire du candidat à la hausse en proposant

une rémunération annuelle de 66'000 fr.

Dans ses déterminations du 10

février 2010, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours, rappelant

notamment les restrictions à l'accès au marché du travail pour les

ressortissants roumains et bulgares. Il a constaté que l'employeur n'avait pas

apporté la preuve de l'inscription du poste auprès d'un Office régional de placement,

condition impérative vu les circonstances économiques actuelles.

La recourante ne s'est pas

déterminée dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 21 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en vigueur depuis le 1er

janvier 2008, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation

des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont

considérés comme travailleurs en Suisse : les Suisses (let. a), les titulaires

d'une autorisation d'établissement (let. b) et les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let.

c) (al. 2).

2.

a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à

l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces

Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre

la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple

suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de l'ALCP, le

protocole concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la

République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union

européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur dès le 1er juin 2009 (ci-après : le

protocole II), qui prévoit une réglementation transitoire pour la Bulgarie et

la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b ALCP, jusqu’à la fin de la

deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut

maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés

occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants de ces deux

pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et inférieures à une

année et pour celles égales ou supérieures à une année. L'art. 10 al. 2b ALCP indique

quant à lui que la Suisse, la

Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter

de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à l’égard des travailleurs de

l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles

de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des

conditions de salaire et de travail applicables au travailleur étranger.

b) La directive "II Accord sur la circulation

des personnes" (version 01.6.09) de l'Office fédéral des

migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :

"5.2.2 Contingents CE-2

5.2.2.1

Principe

"Conformément au protocole II à l'ALCP,

la Suisse peut maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de

Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes,

le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents

annuels progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les

qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers

au sens de l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s'applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus

(voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs

économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).

(…)

5.5.1

Contrôle des conditions de salaire et

de travail

Art. 10 al. 2a ALCP

La procédure de contrôle des conditions de

salaire et de travail correspond à celle qui a été appliquée dans la première

phase de mise en œuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes (1er

juin 2002 au 31 mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la

CE et qui s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.

Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une

autorisation, les cantons

doivent continuer de vérifier systématiquement si les travailleurs provenant

des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de Chypre, bénéficient des mêmes

conditions de salaire et de travail en usage dans la branche et la localité que

les indigènes. A cet effet, il faut se baser en premier lieu sur les

prescriptions légales et sur les conditions de salaire et de travail offertes

pour un travail comparable dans la même entreprise et dans la même branche. Il

convient de tenir compte de l'expérience et des connaissances des commissions

tripartites et des commissions paritaires concernées.

(…)

5.5.2

Contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du

travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également

effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et qu'il n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les

ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux

ressortissants des Etats CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens

Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les

Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeur doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les même prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes."

3.

En l'espèce, la recourante souhaitant engager un

ressortissant roumain, elle est soumise au contrôle des conditions de salaire

et de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Elle doit notamment

apporter la preuve qu'elle n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur

correspondant au profil recherché.

La Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal a jugé à plusieurs reprises qu'il fallait se monter

strict quand à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Dans le cas

d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, elle a jugé

que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux

dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était

postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux

semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme

conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les

arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en

outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c p. 7, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009

du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine,

elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur

et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription

auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à

la demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été

considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces

dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement

d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de

placement (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

La recourante explique avoir fait

passer des annonces sur 3.********, sur d'autres sites tels 4.******** et sur

le site de sa société (v. lettre du 17 novembre 2009). Elle n'a toutefois

produit qu'un seul document attestant d'une annonce portant sur le poste de

"2.********" sur 3.********, publiée du 13 août 2009 au 13 septembre

2009.

(v. courriel du 24 novembre 2009 de 6.******** <6.********@3.********>

à l'attention de C.________). La facture N° 46755 du 29 juin 2009 adressée à A.________

portant sur un "5.********" et trois "7.********" du 12

juin 2009 au 12 juin 2010 ne concerne donc a priori pas l'annonce précitée, ou

en tout cas pas uniquement celle-ci. S'agissant de l'annonce du poste à l'office

régional de placement, la recourante a écrit qu'elle travaillait très

régulièrement avec l'ORP et que le poste en question était "ouvert dans

les listings des projets du programme BNF", sans toutefois en apporter la

preuve. Il en va de même de l'annonce qui aurait paru sur le site de la

société, pour laquelle aucun document n'a été produit. On peut aussi s'étonner

que le poste – s'il a réellement été publié sur plusieurs sites et signalé en

bonne et due forme à l'ORP – n'ait donné lieu qu'à une vingtaine de

candidatures. A cet égard, il n'a pas été établi, sauf pour quatre candidats,

la raison pour laquelle ils n'ont pas été retenus dans la sélection opérée par

l'employeur. On constate enfin qu'aucune annonce n'a été passée dans la presse

locale et qu'il n'a pas été fait appel aux services d'une agence de placement,

voire d'un "chasseur de têtes" si le poste requérait des

connaissances plus pointues. S'agissant du salaire, même si l'employeur s'est

dit prêt à le revoir à la hausse, en offrant une rémunération annuelle de

66'000 fr., celle-ci n'atteint pas le montant requis par l'autorité intimée, à

savoir 74'640 fr. bruts par année (6'220 fr. x 12).

Il convient dès lors d'admettre que

l'employeur n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts

suffisants pour trouver un "2.********" sur le marché indigène et que

le salaire offert pour le poste ne correspond pas aux conditions de salaire en

usage dans la branche concernée et au lieu de situation de l'emploi.

A défaut pour la recourante d'avoir

respecté l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant

roumain et les conditions de salaire usuelles, c'est à juste titre que l'autorité

intimée a refusé de lui délivrer l'autorisation sollicitée.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours est rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument

de justice est mis à la charge de la recourante qui n'a pas droit à des

dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 7 décembre

2009 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de l'employeur A.________, à 1.********.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 mars 2010/dlg

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des

migrations (ODM).

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.