PE.2010.0042

CDAP - PE.2010.0042 - 2010-03-11 - X________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

11 mars 2010Français14 min

Confirmation du refus du Service de l'emploi d'autoriser le recourant, ressortissant de la République du Kosovo, à oeuvrer au service de son oncle, titulaire d'une boulangerie-pâtisserie. Lorsqu'elles ont été menées, les recherches peuvent en principe être aisément établies par pièces. Dès lors, sauf circonstances particulières, l'absence complète de tels documents ne peut être palliée par l'audition de l'employeur et doit conduire à retenir que les recherches n'ont pas été effectuées. Par ailleurs, à la supposer avérée, la pénurie alléguée de boulangers-pâtissiers ne saurait justifier l'absence de toute recherche.

Faits

Vu les faits suivants

Ressortissant de la République de Kosovo né le

12 août 1988, A.X.________ a été interpellé le 22 août 2009 à 2.******** lors

d'un contrôle de circulation routière, alors qu'il circulait avec le véhicule

d'entreprise appartenant à B.Y.________, de nationalité suisse. Celui-ci exerce

une activité indépendante de boulanger auprès de sa Boulangerie-Pâtisserie du

3.********, Y.________, à 4.********, entreprise individuelle inscrite le 16

août 2007 au registre du commerce.

Lors de son audition le 22 août 2009

par la police, A.X.________ a déclaré qu'il était arrivé en Suisse le 28

septembre 2007, dans le but de travailler dans la boulangerie de son oncle,

B.Y.________, chez lequel il habitait également. Son oncle versait sur un

compte une somme variant entre 2'500 et 3'000 fr. par mois et lui donnait de

l'argent en main propre lorsqu'il en avait besoin.

Lors de son audition du même jour, B.Y.________

a déclaré que son neveu A.X.________ avait passé des vacances chez lui deux ans

auparavant. Or, à cette période, il était à la recherche d'un ou deux

boulangers. Il avait alors proposé à son neveu de "le former, de lui

apprendre le métier". Comme A.X.________ ne parlait pas bien le

français, il ne l'avait pas inscrit à la Commission d'apprentissage. Depuis

lors, son neveu était resté en Suisse, avait habité chez lui et travaillé à son

service. Interpellé sur les raisons pour lesquelles il n'avait pas entrepris

des démarches en vue de l'obtention d'un permis de séjour pour son neveu, B.Y.________

a expliqué qu'il n'avait pas fait la demande auprès du "service de

l'immigration" de peur qu'on la lui refuse et parce qu'il avait "vraiment

besoin d'un boulanger". B.Y.________ a précisé avoir déclaré son neveu

auprès des assurances. Il a ajouté que sa présence était nécessaire car il

travaillait bien et qu'il était très difficile de recruter un collaborateur

pour un tel poste.

Suite à cette interpellation, A.X.________

s'est vu remettre par la police une carte de sortie destinée à contrôler son

départ de Suisse dans un délai au 29 août 2009.

En outre, A.X.________ a été

condamné pour avoir exercé une activité lucrative sans autorisation (v.

prononcé préfectoral sans citation du 17 septembre 2009).

Dans l'intervalle, soit le 24 août 2009, B.Y.________

est intervenu auprès du Service de la population (SPOP) en vue de régulariser "si

possible", la situation de son neveu A.X.________, expliquant qu'il ne

pouvait pas se passer de la collaboration de celui-ci. Par lettre du 27 août

2009, A.X.________, agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a également

déposé auprès du SPOP une demande d'admission en vue de l'exercice d'une

activité lucrative salariée, à considérer alternativement comme une demande

d'autorisation de séjour.

Le 23 octobre 2009, le SPOP a

invité A.X.________ à déposer un rapport d'arrivée auprès de sa commune de

domicile, ainsi qu'une demande de main-d'œuvre étrangère et son contrat de travail.

Le 13 novembre 2009, A.X.________ s'est annoncé

auprès de la Commune de 1.********, indiquant à cette occasion qu'il était

arrivé en Suisse le 31 août 2009 (sic).

A la même date, A.X.________ et la

Boulangerie-Pâtisserie du 3.******** ont déposé une demande de main-d'œuvre

étrangère en vue de permettre au premier d'exercer une activité de boulanger, à

raison de 42 heures par semaine, pour un salaire mensuel brut de 3'200 fr.

Dans le cadre de cette demande, a

été produite une copie d'un contrat de travail "pour personnel rémunéré

au mois, et qui ne dispose pas d'un Certificat Fédéral de Capacité spécifique à

la branche d'activité", daté du 31 août 2009, dont il résulte

qu'A.X.________ était engagé à partir du 31 août 2009 comme boulanger pour un

salaire mensuel brut de 3'500 fr. (sic).

A.X.________ n'a pas produit de

curriculum vitae, ni fourni la preuve des recherches d'un/e candidat/e qu'aurait

effectuées son employeur sur le marché indigène et européen du travail, en

dépit de la réquisition dans ce sens du Service de l'emploi (SDE) du 24

novembre 2009. A en revanche été versée au dossier une copie d'un diplôme de

boulanger qui lui avait été délivré le 3 septembre 2006 dans son pays

d'origine, après 480 heures (60 heures théoriques et 420 heures pratiques).

Par décision du 22 décembre 2009, le SDE a

refusé de délivrer en faveur d'A.X.________ l'autorisation de travail

sollicitée pour les motifs suivants:

"La personne

concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite

traditionnelle de recrutement, à savoir membre de l'Union européenne ou de

l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les

étrangers – LEtr).

En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr)

seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications

particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large

expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis

pas le cas en l'espèce."

Par acte du 28 janvier 2010, A.X.________

a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un

recours dirigé contre le refus du SDE, concluant, avec dépens, à l'annulation

de la décision attaquée, à l'octroi de l'autorisation de travail sollicitée et

à la délivrance d'une autorisation de séjour, subsidiairement d'une

autorisation de courte durée.

L'autorité intimée et le SPOP ont

produit leur dossier.

Le tribunal a statué selon la

procédure de jugement immédiat prévue par l'art. 82 de la loi vaudoise du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

Considérants

1.

Ressortissant de la République de Kosovo, le

recourant ne dispose d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de

travail et de séjour en Suisse.

2.

a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être

admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes:

"a. son admission

sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur

a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Selon l'art. 21 al. 1 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que

s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,

correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

Les directives de l'Office fédéral des

migrations (ODM) intitulées "I. Domaine des étrangers",

prévoient à leur chiffre 4.3.2 (état au 20 août 2009) que les employeurs sont

tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement

(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant

appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un

rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où

les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce

que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité, selon l'art. 21

LEtr, ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents

tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques

qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

b) En l'espèce, le recourant affirme

que son employeur aurait entrepris, en vain, de très nombreuses recherches en

vue d'embaucher un boulanger-pâtissier. Il prétend en outre qu'il existerait

une pénurie de boulangers-pâtissiers en raison des salaires modestes de la

branche et des horaires astreignants qu'implique cette profession.

Le recourant n'a produit aucune pièce

susceptible de démontrer les recherches et la pénurie alléguées. Il se borne à

ces égards à requérir l'audition de son employeur, l'audition du Président de

l'Association romande des artisans boulangers-pâtissiers, l'audition du

Président de l'Association des artisans boulangers-pâtissiers du canton de Vaud,

l'édition par ces associations de pièces indiquant le revenu moyen brut et les

horaires usuels d'un boulanger-pâtissier diplômé en Suisse romande,

respectivement dans le canton, ainsi que l'édition par ces associations de

documents énumérant les boulangers-pâtissiers ayant obtenu leur diplôme en

Suisse romande, respectivement dans le canton depuis le 1er janvier

2008.

S'agissant des recherches, elles

doivent avoir été effectuées par le biais des offices régionaux de placement ou

par des annonces répétées parues dans la presse quotidienne, voire spécialisée,

avant le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, étant rappelé que les

recherches requises doivent porter non seulement sur le marché indigène, mais

encore sur le marché européen (v. notamment à titre d'exemple récent, TC CDAP

arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 et réf. cit., qui rappelle les efforts

soutenus exigés dans ce cadre). Lorsqu'elles ont été menées, ces recherches

peuvent en principe être aisément établies par pièces. Dès lors, sauf

circonstances particulières, l'absence complète de tels documents ne peut être

palliée par l'audition de l'employeur et doit conduire à retenir que les

recherches n'ont pas été effectuées. En l'espèce, comme déjà dit, le recourant

n'a produit aucune pièce en ce sens et nulle circonstance particulière n'impose

de procéder en place à l'audition de l'employeur. Quant à la pénurie alléguée

de boulangers-pâtissiers, à la supposer avérée, elle ne saurait de toute façon

justifier l'absence de toute recherche. Les multiples auditions et éditions de

pièces requises par le recourant en vue d'établir cette pénurie doivent ainsi

être également refusées. En réalité au demeurant, l'engagement - illicite - du

recourant à son arrivée le 28 septembre 2007, un mois et demi après

l'inscription de la boulangerie au registre du commerce, a été manifestement

dicté pour l'essentiel par des raisons familiales et de convenance personnelle

qui ne permettent pas d'éluder l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEtr.

3.

a) En vertu de l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour.

Les directives précitées de l'ODM

précisent à leur chiffre 4.3.4 que les qualifications peuvent avoir été

obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:

diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme

professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous

l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du

travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à

créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

b) Le recourant fait valoir qu'il

est au bénéfice d'un diplôme de boulanger obtenu en 2006 et d'une "solide

expérience" professionnelle de 3 ans et demi.

c) Certes, le recourant a produit

une copie d'un diplôme "për bukëpjekës / for Baker" qui lui a

été délivré en 2006, soit à l'âge de 18 ans, dans son pays d'origine. Il

résulte toutefois de cette pièce que ce diplôme a été décerné après une

formation théorique et pratique de 480 heures au total, ce qui représente

quelques mois seulement. Il ne s'agit à l'évidence pas d'un diplôme pouvant

être comparé à un certificat fédéral de capacité délivré après un apprentissage

d'une durée de trois ans, sanctionné par un examen final (v. règlement

d'apprentissage et d'examen de fin d'apprentissage de

boulanger-pâtissier/boulangère-pâtissière du 20 août 1997). Lors de son

audition le 22 août 2009 par la police, l'employeur a du reste expressément

admis qu'il avait entrepris en 2007 de former le recourant et de lui apprendre

le métier, ce qui relativise très sérieusement la valeur qu'on peut reconnaître

au diplôme étranger. A eux seuls, le diplôme étranger et les deux à trois ans

d'activité auprès de son oncle qui lui ont permis d'apprendre sur le tas les

rudiments du métier ne permettent manifestement pas de considérer le recourant

comme un travailleur qualifié, ce que confirme du reste l'intitulé du contrat

de travail conclu le 31 août 2009. Enfin, le recourant, qui a convenu avec son

employeur d'un salaire de 3'500 fr. brut par mois, selon le contrat de travail

du 31 août 2009 (toutefois seulement 3'200 fr. brut par mois d'après la demande

de main-d'œuvre étrangère datée du 11 novembre 2009) ne démontre pas qu'il

percevrait un salaire en relation avec des qualifications professionnelles

particulièrement élevées, dépassant le niveau, relativement bas à ses dires, de

la rémunération de cette branche d'activité.

La décision attaquée, qui ne viole

pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de

l'autorité intimée, est confirmée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours, mal fondé, selon la procédure prévue par l'art. 82 LPA-VD.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 22 décembre 2009 par le

Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge du recourant.

Lausanne, le 11 mars 2010/ld

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.