PE.2010.0078

CDAP - PE.2010.0078 - 2010-07-14 - X._ Sàrl, Y._/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

14 juillet 2010Français15 min

Est abusive la décision du Service de l'emploi refusant d'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée le médecin chinois engagé pour pratiquer des soins traditionnels au motif qu'il n'occuperait pas un poste-clé dans l'entreprise et qu'il ne maîtriserait pas une langue nationale, alors que les autres conditions d'admission sont remplies. En effet, l'intéressé est le seul des deux employés à prodiguer des soins traditionnels et, s'il ne parle pas très bien le français, il a fait des progrès dans l'apprentissage de cette langue depuis son arrivée en Suisse, il pratique l'anglais, qui constitue un bon moyen de communication et, au besoin, sa collègue peut servir d'interprète.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ Sàrl (X.________) est une société à

responsabilité limitée dont le siège est à 1********. Elle a pour but

l'exploitation d'un centre d'arts martiaux et de thérapies traditionnelles

chinoises. Elle exploite un cabinet à 1******** et dispose, sous la même raison

sociale, de deux succursales, à 2******** et à 3********.

Y.________, ressortissant chinois né le 2

septembre 1973, est entré en Suisse le 15 février 2008, pour entreprendre une

activité de médecin traditionnel chinois au sein de X.________. Deux

autorisations de séjour de courte durée (permis L) lui ont successivement été

délivrées pour une durée totale de deux ans avec échéance au 12 février

2010.

X.________ emploie deux personnes : Y.________

en tant que médecin et une autre employée qui s'occupe des travaux

administratifs et sert également, au besoin, d'interprète. Y.________ est formé

en médecine traditionnelle chinoise et pratique notamment de l'acupuncture et

des massages pour un salaire mensuel de 7'000 francs. Certains soins dispensés

sont à charge des assurances-maladie complémentaires. Y.________ a un riche parcours

scientifique et médical à son actif. Il a remis au tribunal trois déclarations

de personnes attestant de la valeur des soins qu'il a dispensés dans le cabinet

de 1********. Du 27 août au 11 décembre 2009, il a suivi un cours de français

hebdomadaire à raison de 3 heures par semaine auprès de l'Association Français

en Jeu. A la fin de cette formation, il a atteint les niveaux suivants (d'après

le Cadre européen commun de référence) : oral A, ne peut communiquer et écrit

A1.2, peut communiquer de façon limitée, dans des situations simples et

prévisibles de la vie quotidienne. Y.________ apprend également le français avec

Z.________, à 1********, à qui il enseigne le chinois en échange, à raison de 2

à 4 heures par semaine depuis septembre 2009. Z.________ a certifié, dans une

attestation du 16 février 2010 rédigée en anglais, ce qui suit :

"Mr. Y.________ is a very good student and acquired good

pronunciation and reading skills in French and increased dramatically his

vocabulary for every day needs including in the field of medicine".

Le 23 décembre 2009, le Service de la population

de Renens a transmis au Service de la population (SPOP) la demande de

prolongation de l'autorisation de séjour de Y.________ formée par X.________. Cette

demande a ensuite été acheminée au Service de l'emploi (SE).

Le 11 janvier 2010, le SE a refusé

l'autorisation demandée pour le motif suivant :

"Selon les directives et commentaires

de la Loi Fédérale des étrangers (LEtr) et de son ordonnance d'application

(OASA) il est exclu de délivrer une autorisation de séjour (permis B) en vue de

prolonger au-delà du délai accordé dans le cadre de l'autorisation initiale de

séjour de courte durée.

Une exception ne peut être admise que

lorsque l'intéressé occupe une position-clé et maîtrise une langue nationale

(niveau B1).

Dès lors, l'autorisation sollicitée ne peut

être accordée."

Par acte du 15 février 2010 de son avocate, X.________

a recouru en temps utile auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, concluant, avec dépens, à son

annulation, le SE étant invité à délivrer au recourant une autorisation de

séjour prolongée de deux ans. Elle invoquait notamment le fait que l'employé en

question était le seul médecin à son service à 1********, sait bien l'anglais

et suit des cours de français afin de pouvoir communiquer avec ses patients à

1******** et qu'il est très difficile de trouver un médecin traditionnel chinois

en Suisse ou en Europe.

Le 17 mars 2010, l'avocate de la

recourante a fait savoir que sa cliente recourait également pour son employé.

Le SPOP a produit son dossier et a

renoncé à se déterminer.

Le 31 mars 2010, le SE s'est

déterminé. Considérant que X.________ ne justifiait pas ses affirmations selon

lesquelles Y.________ occuperait une position-clé et soulignant que l'anglais

n'était pas une langue nationale, ce service a conclu au rejet du recours.

Par décision incidente du 3 juin

2010, le juge instructeur de la CDAP a autorisé Y.________ à poursuivre son

séjour et son activité dans le Canton de Vaud jusqu'à l'issue de la procédure

cantonale.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le recourant a été mis au bénéfice de deux

autorisations successives de courte durée (permis L) pour une durée totale de

24.

mois pour pratiquer la médecine traditionnelle chinoise dans le cabinet

ouvert par X.________. La poursuite du séjour s'examine donc au regard des

règles régissant les autorisations de séjour en vue d’exercer une activité

lucrative (permis B) qui figurent aux art. 18ss de la loi fédérale sur les

étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) et 20 de l'ordonnance fédérale

du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une

activité lucrative (OASA; RS 142.201). La durée de validité des autorisations

de courte durée est en effet limitée à une durée totale de deux ans (art. 32

al. 3 LEtr).

a) L’art. 18 LEtr dispose

qu'un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux

art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral

peut limiter le nombre d'autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations

de séjour initiales (art. 32 et 33 de la loi) octroyées en vue de l'exercice

d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis

en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr), qu'aux conditions de rémunération et

de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEtr)

et que si l'étranger dispose d'un logement approprié (art. 24 LEtr). La loi

prévoit enfin que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs

qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art.

23.

al. 1 LEtr), la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité

d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge devant en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement

professionnel et social (al. 2).

b) En l'espèce, l'autorité intimée ne

prétend pas que l'admission du recourant ne servirait pas les intérêts

économiques du pays, ni que l'ordre de priorité instauré à l'art. 21 LEtr

n'aurait pas été respecté, ni que les conditions de rémunération et de travail

usuelles du lieu, de la profession et de la branche ne seraient pas remplies

(art. 22 LEtr), ni que l'étranger ne disposerait pas d'un logement approprié

(art. 24 LEtr). L'autorité intimée s'en prend en revanche aux qualifications

personnelles du recourant (art. 23 LEtr), qu'elle estime insuffisantes, non pas

au regard du degré de formation ou de l'expérience professionnelle mais à celui

du rôle que le recourant joue dans l'entreprise qui l'emploie ainsi que de ses

connaissances linguistiques. L'autorité intimée a refusé de délivrer

l'autorisation requise aux motifs que l'étranger employé par la recourante

n'occupait pas une position-clé dans l'entreprise et ne maîtrisait pas assez

bien le français, en se référant aux directives et commentaires édictées par

l'Office fédéral des migrations (directives ODM; chapitre I.4, domaine des

étrangers, séjour avec activité lucrative, version du 20 août 2009).

c) Les directives ODM contiennent

un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles

des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Elles énoncent

les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de

qualifications personnelles (art. 23 LEtr) et sert de directive pour l'examen

des cas individuels (ch. 4.3.4). C'est le lieu de rappeler que les directives ODM

doivent servir de ligne de conduite aux autorités cantonales qui conservent par

conséquent une certaine latitude. Elles ne lient pas le tribunal qui n'en tient

compte qu'en tant qu'elles visent une application uniforme du droit fédéral

(cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3; 128 I 167 consid. 4.3; 121

II 473 consid. 2b; Pierre Moor, Droit administratif, 2ème

éd., Berne 1994, vol. I,

pp. 264 ss; arrêts PE.2007.0456 du 23 avril 2008 et PE.2005.0300

du 30 décembre 2005).

Le chiffre 4.7.8 des directives ODM

est consacré au secteur de la santé. S'agissant des médecins pratiquant la

médecine classique en milieu hospitalier ou clinique et des médecins pratiquant

la médecine alternative, les directives ODM prévoient ce qui suit :

" 4.7.8.1.1

En principe, les médecins provenant d’Etats

non-membres de l’UE/AELE sont considérés comme qualifiés au sens de l’article

23.

LEtr s’ils ont effectué une formation spécialisée (analogue à celle du

spécialiste FMH) au terme de leurs études. Compte tenu de la situation régnant

actuellement sur le marché de l’emploi (limitation du nombre des médecins,

offre pléthorique de prestations médicales), des exceptions au principe de

recrutement selon l’article 21 LEtr ne sont accordées qu’aux médecins disposant

d’une formation spécialisée complète dans l’une des disciplines suivantes :

1.

Radiologie

2.

Anesthésie

3.

Psychiatrie

4.

Nouvelles spécialisations (p. ex. la

somnologie), dont la formation intégrale n’existe pas en Suisse ou dans

l’espace UE/AELE

5.

Médecine alternative (sans le secteur

wellness) : p. ex. la médecine traditionnelle chinoise (MTC)

La médecine classique est à privilégier par

rapport à la médecine alternative.

(…)

4.7.8.1.2

Critères d'octroi d'une

autorisation de séjour selon l'art. 20, al. 1, OASA

A) Médecine classique

(…)

B) Médecine alternative

De manière générale

La preuve doit être apportée que les efforts de

recrutement en Suisse et dans l’espace de l’UE/AELE n’ont pas été concluants.

Il est en principe exclu de délivrer une

autorisation de séjour (art. 20, al. 1, OASA) en vue de prolonger le séjour

au-delà du délai accordé dans le cadre de l’autorisation initiale de séjour de

courte durée (art. 19, al. 1, OASA).

Des exceptions sont toutefois possibles pour

des personnes dont il est établi qu’elles occupent une position-clé et

maîtrisent très bien une langue nationale.

L’inscription au Registre de médecine empirique

(RME) ou l’admission à la Fondation pour la reconnaissance et le développement

des thérapies alternatives et complémentaires (ASCA) est obligatoire.

De plus, l’établissement doit présenter un

bilan et un compte de résultat sains, ne pas accuser de perte et être en mesure

de rémunérer tous ses employés conformément aux conditions de salaire et de

travail en usage dans la localité, la profession et la branche concernées.

4.7.8.1.3

Critères d'octroi d'une

autorisation de courte durée selon l'art. 19, al. 1, OASA

A) Médecine classique

(…)

B) Médecine alternative

De façon générale :

Dans ce domaine, l’admission initiale

s’effectue en principe sur la base d’une autorisation de séjour de courte durée

(art. 19, al. 1, OASA). Dans tous les cas, l’on doit apporter la preuve que les

efforts de recrutement déployés en Suisse et dans l’espace UE/AELE sont

demeurés infructueux.

Etablissements :

- Cliniques privées, institutions, cabinets

médicaux

- S’agissant d’institutions nouvelles, une

prise de position de la direction cantonale de la santé publique est nécessaire

lorsque la législation cantonale le prévoit.

- Conformément à l’art. 7 OASA, les

autorisations de la police du commerce et de la police sanitaire, ainsi que les

autres autorisations du même genre habilitant les étrangers à exercer une

profession, ne remplacent pas l’autorisation relevant du droit des étrangers

octroyée en vue d’exercer une activité lucrative.

- Salaire minimal : 6500 francs par mois

Profil de la personne :

- Diplôme attestant une formation spécialisée

complète en tant que médecin

- Expérience

professionnelle de plusieurs années ininterrompue lors du dépôt de la demande."

d) En l'espèce, il n'est guère

contestable que le recourant occupe une position-clé dans l'entreprise de son

employeur. Non seulement il en est l'un des deux employés mais c'est le seul

qui prodigue les soins de médecine traditionnelle chinoise proposés par le

cabinet. Sans lui, pas de thérapies traditionnelles chinoises.

S'agissant de la question

linguistique, il est vrai que le recourant ne maîtrise pas très bien une langue

nationale, in casu le français. Les attestations délivrées par l'Association

Français en Jeu et par Z.________ n'en témoignent en effet pas. Néanmoins, on

peut noter une évolution entre ces deux certificats. Dans le premier, le

recourant est décrit comme ne pouvant pas communiquer par oral et pouvant

communiquer par écrit dans des situations simples et prévisibles de la vie

quotidienne. Quelques mois plus tard, Z.________ atteste des progrès du

recourant tant sur le plan de l'écrit que de l'oral. Ainsi, le recourant

progresse dans l'apprentissage du français. On peut imaginer que le recourant,

qui a achevé des études de degré supérieur dans son pays d'origine, dispose des

facultés intellectuelles qui lui permettront de poursuivre son apprentissage du

français. Le recourant fait valoir qu'il parle anglais. Il ne s'agit certes pas

d'une langue nationale suisse. Mais on doit néanmoins reconnaître que cette

langue est parlée par de nombreuses personnes en Suisse et qu'il s'agit d'un

moyen de communication efficace. Enfin, le recourant peut être secondé dans la

communication avec les patients par sa collègue de travail, qui parle le

français et peut faire des traductions. Quoiqu'il en soit, le problème de la maîtrise

d'une langue nationale n'affecte en tout cas pas la valeur du travail dispensé

par le recourant, qui a produit trois déclarations de patients particulièrement

satisfaits des soins reçus. On observera enfin que le recourant maîtrisait sans

doute encore moins le français lorsque les autorisations de séjour de courte

durée précédentes lui ont été délivrées, alors qu'il s'agissait déjà d'un

élément à prendre en considération.

En définitive, des circonstances

décrites ci-dessus, on retiendra que le recourant a fait des progrès en

français depuis son arrivée en Suisse et qu'il continue à en faire, qu'il parle

une langue, l'anglais, qui lui permet de communiquer avec de nombreuses

personnes et que son employeur a mis à sa disposition une aide en la personne

d'une collègue qui peut, au besoin, faire des traductions, de sorte qu'il est

abusif de refuser l'autorisation demandée au motif que le recourant ne

maîtriserait pas suffisamment bien le français. Partant, la décision attaquée

doit être annulée et le dossier retourné à l'autorité intimée pour qu'elle

admette Y.________ en vue de l'exercice d'une activité lucrative et rende la

décision prévue par les art. 40 al. 2 LEtr et 83 al. 1 let. a OASA.

2.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission du recours, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du

dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des

considérants. Il appartiendra ultérieurement au SPOP de délivrer le permis B

demandé, de sorte que la conclusion tendant à l'octroi d'une autorisation de

séjour d'une durée de deux ans est prématurée. Les frais du présent arrêt

restent à la charge de l'Etat. Les recourants, qui obtiennent gain de cause,

ont droit à des dépens pour l'intervention de leur avocate.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 11 janvier

2010 est annulée et le dossier renvoyé à cette autorité pour nouvelle décision

dans le sens des considérants.

III.

Les frais du présent arrêt restent à la charge

de l'Etat.

IV.

L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de

l'emploi, versera aux recourants la somme de 1'000 (mille) francs à titre de

dépens.

Lausanne, le 14 juillet 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.