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Décision

PE.2010.0087

CDAP - PE.2010.0087 - 2010-08-10 - X. c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

10 août 2010Français16 min

Source vd.ch

Faits

I.

Le 20 janvier 2010, le SDE a rendu une décision

disposant que toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par Y._______________

à Lausanne, à compter dudit jour et pour une durée de douze mois, serait

rejetée (non-entrée en matière). La décision était motivée par le fait que Y._______________

avait été sanctionnée en 2007 pour infraction au droit des étrangers, qu’elle

n’avait pas respecté la décision du SDE du 11 juin 2008 concernant Z._______________ et qu’il avait en outre été constaté lors du

contrôle que A._______________ avait débuté son activité auprès de Y._______________ le 1er octobre 2009 sans autorisation de

travail (requête établie le 25 novembre 2009 après le contrôle du SDE).

Le même jour, le SDE a également rendu

une décision par laquelle il mettait les frais de contrôle, à hauteur de 900

fr., à charge de Y._______________ à Lausanne.

J.

Par acte du 22 février 2010, X._______________ (ci-après:

la recourante) a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision prononçant

une non-entrée en matière pour une durée de douze mois pour toute demande de

travailleurs étrangers et conclut à l’annulation de celle-ci. Elle a également requis l’effet suspensif. Elle invoque une

constatation inexacte des faits pertinents et un abus du pouvoir

d’appréciation. Elle expose que, par décision incidente du 24 juillet 2008, le

juge instructeur de la CDAP avait octroyé l’effet suspensif au recours et

autorisé Z._______________ à poursuivre son séjour et son activité lucrative

dans le canton jusqu’à droit jugé dans la cause PE.2008.0260. Ainsi la durée de

l’infraction qui a été retenue contre elle doit être réduite d’autant qu’a duré

l’effet suspensif octroyé au recours. Elle estime dès lors que la durée de la

sanction est manifestement excessive compte tenu des circonstances de l’espèce.

K.

Le SDE s’est déterminé le 14 avril 2010. Il

estime que la quotité de la sanction n’est pas excessive, même en tenant compte

de l’effet suspensif qui avait effet jusqu’au 24 février 2009.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal

connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues

par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre

autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de

police des étrangers.

D'après l'art. 95 LPA-VD, le

recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.

Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

« 1

Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il

doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée

par l'employeur ».

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de

diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

« 1

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services

transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de

services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit:

« 1

Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces

sanctions.

3.

(…) ».

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre

2007.

On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de

l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des

migrations (ci-après "les directives", qui étaient en vigueur

jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur

intégralité).

Les directives de l'ODM consacrent

leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE)

qui rappelle notamment ce qui suit:

« Les

problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de

travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la

part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur

détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités

doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle

autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des

conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les

intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas

mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres

travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour évaluer

de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des

autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise

fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes

responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure

trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la

marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel

doit également être prise en compte.

D'autres

éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le

nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les

conditions de travail et de rémunération,

● le

paiement des prestations sociales,

● l'attitude

de l'employeur.

Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les

circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement

écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une

première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des

autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à

certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins

long selon les cas (trois, six, douze mois) ».

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la

terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de

sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité

(voir arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et

PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé

que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation

irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans

sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait

aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à

séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une

infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela

malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre

2007).

3.

En l’espèce, la recourante a déjà fait l’objet

d’une sommation le 9 novembre 2006, puis d’une ultime

sommation le 10 juillet 2007 pour infraction à la LEtr.

A l’automne 2009, les inspecteurs du SDE ont constaté

que Z._______________ avait été employée du 21 avril

2008.

jusqu’au 31 mai 2009, et que A._______________

avait débuté son activité auprès de Y._______________

le 1er octobre 2009 sans autorisation (requête établie le 25

novembre 2009 après le contrôle du SDE). Pour ce qui est de Z._______________,

on ne saurait prendre en compte la période du 24 juillet 2008 au 24 février

2009.

dès lors que, pendant cette période, l’intéressée pouvait travailler au

bénéfice de la décision sur mesures provisionnelles rendue par le juge

instructeur le 24 juillet 2008 dans la cause PE.2008.0260. La recourante

pouvait de bonne foi se fonder sur cette décision pour garder à son service Z._______________.

Ce n’est ainsi qu’avant le 24 juillet 2008 et qu’à partir du 24 février 2009

que l’on peut considérer que la recourante commettait une infraction à la LEtr,

ce qui implique que la durée de l’engagement illégal est de six mois. Quant à

l’infraction en relation avec A._______________,

celle-ci est établie dès lors que la prise d'emploi ne

peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales (cf. PE.2009.0053 du

26.

mai 2009). Cette infraction n’est au demeurant pas

contestée. C'est dès lors à juste titre que l'autorité

intimée a qualifié de répréhensible le comportement de la recourante. Celle-ci

ayant fait l’objet de deux sommations déjà, le SDE pouvait sans violer le

principe de proportionnalité infliger une sanction de blocage des

autorisations.

b) Il reste à examiner la

proportionnalité de la quotité de la sanction. Selon les directives précitées,

le blocage des autorisations peut valoir pour un temps plus ou moins long selon

les cas: trois, six, douze mois. Il ressort de la jurisprudence que des

sanctions de un ou deux mois sont également prononcées (cf. ci-dessous).

Dans les rares cas tranchés jusqu’à

présent par le tribunal de céans, il apparaît que le SDE n’avait jamais

prononcé une sanction de blocage des autorisations d’une durée aussi importante

que douze mois. Pour ce qui concerne la durée de la sanction, dans l’affaire

PE.2009.0053 du 26 mai 2009, alors que l’entreprise avait déjà reçu une sommation

et ultime sommation, la sanction n’était que d’un mois pour l’emploi d’un

étranger durant un mois environ. Dans le cas GE.2008.0112 du 21 octobre 2008, la

recourante avait déjà reçu une sommation au sens de l'art. 55 OLE pour avoir

employé un ressortissant étranger, qui n'était au bénéfice d'aucune

autorisation de séjour et de travail. Au regard de la nouvelle infraction

commise (deux ressortissants étrangers employés sans droit), une sanction d'une

durée de trois mois avait été prononcée et confirmée. Par ATF 2C_357/2009du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075,

GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a

confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui

avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre

d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles

infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation

de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité

compétente (pour deux personnes).

En l’espèce la sanction est de

douze mois. Elle est largement supérieure aux sanctions infligées dans les

affaires précédemment tranchées par le tribunal de céans, sans que les faits

reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves que dans lesdites

affaires. L’autorité n’a pas indiqué pour quelles raisons elle a prononcé la

sanction maximale dans le cas d’espèce. En d’autres termes, la décision

attaquée souffre d’un défaut de motivation en ce qui concerne la quotité de la

sanction infligée, ce qui ne permet pas au tribunal d’apprécier la

proportionnalité de la sanction.

Cette situation n'est pas conforme

à l'exigence de motivation de l'art. 42 let. c LPA-VD. L'art. 42

let. c LPA-VD prévoit en effet qu'une décision doit indiquer les faits,

les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie. Dans ce cas de

figure, la jurisprudence a déjà considéré à maintes reprises qu'il n'appartient

pas au tribunal de reconstituer, comme s'il était l'instance précédente, l'état

de fait ou la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée (cf.

notamment PE.2009.0010 du 1er mai 2009; BO.2008.0060 du 31 octobre

2008; AC.2008.0083 du 28 juin 2008; PS.2007.0094 du 12 juin 2008; PS.2007.0223

du 5 juin 2008 et les nombreuses références citées). Il n'y a dès lors pas lieu

que le tribunal mène plus loin l'analyse du dossier pour déterminer si la

solution de la décision attaquée pourrait trouver une justification.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l’admission du recours, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi du

dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision motivée sur la question de

la durée de la sanction. Il est statué sans frais; la recourante a droit à des

dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 20 janvier

2010 est annulée et le dossier est renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle

décision dans le sens des considérants.

III.

Il est statué sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service

de l'emploi, versera à la recourante une indemnité de 1'000 (mille) francs à

titre de dépens.

Lausanne, le 10 août 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’à l’Office fédéral des

migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.