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Décision

PE.2010.0088

CDAP - PE.2010.0088 - 2013-05-29 - A. X._____, B. X.__, C. X.__ et D. X._____ c/Service de la population (SPOP)

29 mai 2013Français36 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. X.________, ressortissante du Chili née le 10

juin 1937, a eu cinq enfants avec un ressortissant suisse, Y.________, au Chili,

C. X.________ (1968), D. X.________ (1970), E. X.________ (1976), B. X.________

(1977) et F. X.________ (1979). Les parents ne sont jamais mariés. Les enfants

portent le patronyme X.________, ou X.________. Ils sont titulaires de la

nationalité suisse. Au décès de son compagnon, A. X.________ a été entièrement

prise en charge, toujours au Chili, par sa fille B. X.________. Le 21 juillet

2006, toutes deux ont quitté le Chili pour venir en Suisse, où étaient déjà

installés C. X.________ avec son épouse et leurs trois enfants, ainsi que D.

X.________ avec sa fille.

B.

A son arrivée en Suisse, A. X.________ a

présenté une demande d'autorisation de séjour afin de pouvoir vivre auprès de

ses enfants. Cette demande a été rejetée par décision du Service de la

population (SPOP) du 27 septembre 2006 en application de l'art. 34b OLE (rentier

de plus de 55 ans ayant des attaches avec la Suisse, au motif que la condition

des moyens financiers n'était pas réalisée et que l'intéressée ne se trouvait

pas dans une situation d'extrême gravité, notamment puisque deux de ses enfants

vivaient encore à l'étranger). Un délai d'un mois dès la notification de la

décision lui a été imparti pour quitter le territoire. Selon une carte de

sortie, munie du timbre de l'aéroport de Genève en date du 8 novembre 2006, A.

X.________ aurait quitté la Suisse.

C.

Apparemment, elle est en réalité restée auprès

de sa fille B. X.________ en Suisse.

Le 31 août 2009, B. X.________, D.

X.________ et C. X.________ ont présenté au SPOP une demande de regroupement

familial pour ascendant, afin que leur mère puisse vivre auprès d'eux à

Lausanne. Il était précisé que quatre des cinq frères et sœurs vivaient désormais

en Suisse, seule F. X.________, étudiante, vivant encore au Chili. A l'appui de

leur demande, les frère et sœurs ont expliqué qu'ils avaient toujours pris

financièrement en charge leur mère, en excellente santé, et qu'ils s'engageaient

à continuer à le faire. Ils ont produit un lot de pièces, parmi lesquelles la

police d'assurance maladie de leur mère, des attestations de salaire et de

l'Office des poursuites dont il ressort que tous trois exercent une activité

lucrative et ne font pas l'objet de poursuites. En effet, depuis le 1er

janvier 2008, B. X.________ travaille comme vendeuse et dispose d'un salaire

mensuel brut de 3'594 francs. Sa sœur, D. X.________, travaille également en

qualité de vendeuse pour un salaire brut de 2'026 francs. Quant à C. X.________,

il dispose d'un revenu mensuel de 5'020 francs.

Le 2 septembre 2009, A. X.________

a annoncé formellement son arrivée au Contrôle des habitants de Lausanne, en indiquant

comme date d'entrée le 21 juillet 2006. Elle a été invitée à confirmer cette

date et à expliquer la raison pour laquelle elle n'avait pas entrepris plus tôt

des démarches pour régulariser sa situation. Par lettre non datée, l'intéressée

a confirmé être entrée en Suisse le 21 juillet 2006 et relevé en substance

qu'une demande de regroupement familial n'avait pas été présentée plus tôt, car

la famille ne remplissait pas les conditions y donnant droit, notamment en

raison du chômage, à l'époque, de sa fille B. X.________.

D.

Par lettre du 16 décembre 2009 adressée à A.

X.________, le SPOP a relevé en substance qu'en ne quittant pas la Suisse,

après avoir annoncé un départ définitif, elle avait commis de graves

infractions à la loi sur les étrangers (fausses déclarations et séjour

illégal). A l'examen de son dossier, il apparaissait qu'elle ne remplissait pas

les conditions permettant l'octroi d'une autorisation dans les cas individuels

d'extrême gravité. Le regroupement familial prévu pour les ascendants ne

pouvait lui être accordé, car elle n'était pas titulaire d'une autorisation de

séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse avait conclu un

accord sur la libre circulation des personnes. Enfin, elle ne remplissait pas

les conditions donnant droit à une autorisation à des rentiers de plus de 55

ans, car elle ne disposait pas de moyens financiers propres, qui permettaient

d'exclure sa prise en charge par des tiers.

Dans le délai imparti à

l'intéressée pour se déterminer, B. X.________, D. X.________ et C. X.________

ont écrit au SPOP le 5 janvier 2010, précisant qu'il s'agissait d'une demande

de regroupement familial et non d'une demande de permis humanitaire, relevant

notamment ce qui suit :

"Cela étant dit, nous insistons à

nouveau sur le fait qu'en tant que ressortissants suisses, nous devons pouvoir

bénéficier des mêmes avantages que les ressortissants européens en application

du principe de non discrimination qui régit l'ALCP et qui s'applique à toutes

les parties contractantes, dont la Suisse. En effet, tout comme les

ressortissants européens bénéficient du droit d'égalité de traitement régit par

l'article 9 de l'annexe 1 ALCP, les ressortissants suisses doivent pouvoir

bénéficier des mêmes avantages.

Selon l'article 3, alinéa 2, lettre b de

l'annexe 1 de l'ALCP, les ascendants d'une personne ressortissante d'une partie

contractante qui sont à sa charge sont considérés comme des membres de la

famille ayant un droit de séjour en Suisse ainsi que d'un droit de s'installer

avec elle. Or, telle est bien notre situation étant donné que c'est nous qui

entretenons financièrement notre mère depuis toutes ces années.

C'est pour cette raison que nous avons

décidé de garder notre mère auprès de nous. Au Chili, notre mère n'a nulle part

où aller.

Par ailleurs, selon l'arrêt du Tribunal

fédéral du 29 septembre 2009 (2C_196/2009), le regroupement familial d'un

ressortissant d'un Etat tiers, en application de l'ALCP, ne peut dépendre d'un

séjour légal préalable en Suisse ou dans un Etat de l'Union et ceci afin de

garantir un parallélisme de la situation juridique européenne (arrêt Metock).

(…)".

E.

Par décision du 22 janvier 2010, notifiée le 1er

février 2010, le SPOP a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à A.

X.________ et lui a imparti un délai d'un mois dès la notification pour quitter

la Suisse, retenant les motifs suivants :

"Madame A. X.________ a déposé une

demande d'autorisation de séjour afin de pouvoir vivre auprès de ses enfants en

Suisse.

A l'examen du dossier, nous constatons que

l'intéressée est entrée en Suisse le 21 juillet 2006. Lors de l'instruction de

sa première demande, elle a indiqué avoir deux autres enfants à l'étranger.

Notre service a rendu une décision de refus à son encontre le 27 septembre

2006. Elle a annoncé un départ définitif, mais cependant n'a pas quitté la

Suisse.

Elle a de ce fait commis de graves

infractions à la Loi sur les étranges, en faisant de fausses déclarations et en

choisissant de séjourner de manière illégale dans notre pays, au mépris de

notre refus d'autorisation de séjour.

En l'espèce, après avoir procédé à l'analyse

du dossier, nous constatons que les conditions pour l'octroi d'une autorisation

de séjour au titre de regroupement familial auprès d'un ressortissant suisse ne

sont pas remplies, selon l'article 42, alinéa 2, lettre b LEtr et la directive

fédérale 6.2, l'intéressée n'étant pas titulaire d'une autorisation de séjour

durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la

libre circulation des personnes.

De plus et bien que les motifs invoqués

soient dignes d'intérêt, les conditions de l'article 30, alinéa 1, lettre b

LEtr ne sont pas remplies, l'intéressée ne se trouve pas elle-même dans une

situation de rigueur ou d'extrême gravité. Au surplus, une autorisation fondée

sur cet article ne saurait permettre l'équivalent d'un regroupement familial en

faveur des ascendants.

Par ailleurs, les conditions de l'article 28

LEtr et l'article 25 OASA ne sont pas non plus remplies. En effet, des

autorisations de séjour peuvent être accordées à des rentiers de plus de 55 ans

ayant des attaches étroites avec la Suisse et disposant de moyens financiers

propres suffisants leur permettant de subvenir seuls à leurs besoins. Il

apparaît à l'examen du dossier que les conditions de l'article 28, lettre c

LEtr (moyens financiers propres) ne sont pas réalisées.

(…)"

Le 24 février 2010, A. X.________

et ses enfants C. X.________, B. X.________ et D. X.________ ont déféré la

décision du SPOP du 22 janvier 2010 auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation et à l'octroi d'une

autorisation de séjour par regroupement familial, à l'instar de celle accordée

aux Européens. Ils ont requis l'effet suspensif. Leurs arguments portant

essentiellement sur l'Accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération

suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 01.142.112.681), seront

repris dans la mesure utile.

Dans ses déterminations du 26 mars

2010, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les recourants ont déposé un

mémoire complémentaire le 22 avril 2010.

F.

Invités par le juge instructeur, par lettre du

28 janvier 2013, à prendre position sur l'évolution jurisprudentielle relative

au principe de non discrimination à rebours, les recourants se sont déterminés

le 25 février 2013. Ils ont maintenu leur position et déclaré avoir

connaissance de recours déposés devant la Cour européenne des droits de l'homme.

Ils proposaient ainsi de suspendre la cause jusqu'au prononcé du jugement

européen. Pour le reste, ils ont expliqué que la situation de la recourante

principale n'avait pas évolué de manière sensible, mais que le deuxième fils

était venu s'installer en Suisse, si bien qu'il ne restait au Chili plus que la

fille cadette (F. X.________, née en 1979), veuve, qui vit avec sa propre fille

chez ses beaux-parents.

Le 4 mars 2013, le SPOP a déclaré

que les arguments invoqués par les recourants n'étaient pas de nature à

modifier leur décision et a, par conséquent, maintenu sa décision.

G.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La recourante principale a été la compagne d'un

ressortissant suisse, aujourd'hui décédé. Les autres recourants sont trois des

cinq enfants qui sont nés de ce couple dans les années septante. Le 4ème

enfant qui a apposé sa signature sur les déterminations du 25 février 2013 n'a

pas participé aux étapes antérieures à la procédure, notamment au dépôt du

recours.

N'ayant pas été mariée avec son

compagnon (ce qui lui aurait fait acquérir automatiquement la nationalité

suisse selon l'art. 3, en vigueur jusqu'au 1er janvier 1992, de la loi fédérale sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse,

RS 141.0), la recourante principale ne possède que la

nationalité chilienne. En revanche, ses enfants tiennent leur nationalité

suisse de leur filiation avec leur père.

2.

Les recourants invoquent le regroupement

familial afin que la recourante principale, âgée de 75 ans, puisse vivre à côté

de ses quatre enfants suisses. Ils soutiennent que l'autorité intimée aurait dû

examiner leur requête sous l'angle l'art. 3 Annexe I de l'Accord du 21 juin

1999.

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et

ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP, RS 0.142.112.681).

a) Conformément à l'art. 3 Annexe I

ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie

contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Le

travailleur salarié doit disposer d’un logement pour sa famille considéré comme

normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est

employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre

les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l’autre partie

contractante (alinéa 1). Sont notamment considérés comme des membres de la

famille, quelle que soit leur nationalité, ses ascendants et ceux de son

conjoint qui sont à sa charge (alinéa 2 let. b).

Il convient toutefois de rappeler

que l'ALCP ne s'applique qu'une fois que le ressortissant d'une partie

contractante a fait ou fait usage de son droit à la circulation (cf. Préambule

de l'Accord sur la libre circulation; également art. 2 ALCP: "Les

ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le

territoire d'une autre partie contractante..."; et encore art. 3 ALCP,

resp. art. 1 et art. 2 al. 1 annexe I ALCP). En effet, le principe général veut

qu'un ressortissant d'un Etat tiers puisse bénéficier de l'ALCP en matière

d'entrée et de séjour dans une Etat membre en vertu du lien familial qui l'unit

à un ressortissant membre de l'UE ou de l'AELE à la condition toutefois que ce

dernier ait exercé sa liberté de circulation (exigence d'un lien étranger).

Cette règle est d'application stricte car le droit de l'ALCP ne peut connaître

des situations juridiques purement internes (ATF 137 I 284 consid. 1.1; 130 II

176.

consid. 2.3; 129 II 249 consid. 4.2; cf. également Véronique Boillet, L'interdiction

de discrimination en raison de la nationalité au sens de l'accord sur la libre

circulation des personnes, Bâle 2010, p. 131 ss).

b) Le cas d'espèce relevant d'une

situation purement interne, seul le droit des étrangers de l'Etat membre, en particulier

la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), peut

trouver application.

3.

L'autorité intimée fonde son refus sur la base de

l'art. 42 al. 2 let. a LEtr. Les recourants font valoir qu'ils sont victimes

d'une discrimination par rapport aux ressortissants des Etats membres de

l'Union européenne, pour lesquels existe une possibilité de regroupement

familial en faveur de leurs ascendants, en application de l'art. 3 ALCP. Ils estiment que cette discrimination

constitue une violation de l'art. 8 de la Constitution fédérale du 18 avril

1999.

(Cst.; RS 101), qu'elle est contraire à l'esprit qui a présidé à

l'élaboration de l'art. 42 al. 2 LEtr, à savoir assurer un traitement égal des

ressortissants suisses et européens, et ils se prévalent de l'interdiction de

la discrimination découlant de l'art. 14 de la Convention du 4 novembre 1950 de

sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101),

en relation avec l'art. 8 CEDH.

a) aa) Les conditions du regroupement

familial des membres de la famille de ressortissants suisses sont réglementées

à l'art. 42 LEtr qui a la teneur suivante:

" 1 Le conjoint d’un ressortissant

suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à

l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de

validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

2.

Les membres de la famille d’un

ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée

par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation

des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la

prolongation de sa validité. Sont considérés comme membres de sa famille:

a. le conjoint et ses descendants âgés de

moins de 21 ans ou dont l’entretien est garanti;

b. les ascendants du ressortissant suisse

ou de son conjoint dont l’entretien est garanti.

3.

Après un séjour légal ininterrompu de cinq

ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement.

4.

Les enfants de moins de douze ans ont

droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement."

bb) La recourante n'entre pas dans

le champ d'application de l'art. 44 al. 1 puisque le regroupement familial d'un

ascendant d'un ressortissant suisse n'est prévu qu'à l'alinéa 2 qui suppose que

l'ascendant ait séjourné légalement dans un Etat UE/AELE.

cc) D'après le Message du Conseil

fédéral concernant la loi sur les étrangers, l'objectif d'éviter la

discrimination à rebours fait partie des préoccupations du législateur suisse (cf.

Message du 18 mars 2002, in FF 2002 p. 3469 ss, 3510; Minh Son Nguyen, Le

regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile

révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, p. 31 ss, 38 s.). En

effet, en édictant la LEtr, le législateur s'était efforcé de maintenir dans

les grandes lignes un régime de regroupement familial équivalant entre

ressortissant suisse et ressortissant de l'UE et de l'AELE en se fondant sur

l'arrêt Akrich - aujourd'hui dépassé - rendu par la Cour de justice des

Communautés européennes, selon lequel l'art. 3 Annexe I ALCP n'était pas

applicable lorsque, au moment où le regroupement familial était exercé, le

membre de la famille, qui n'avait pas la nationalité d'un Etat contractant, ne

résidait pas déjà légalement dans un Etat contractant (arrêt CJCE C-109/01 Akrich

du 23 septembre 2003 et ATF 130 II 1 qui transpose cette jurisprudence dans

l'ordre juridique suisse, confirmé par l'ATF 134 II 10). Afin de tenir compte

des répercussions de l'arrêt Akrich, les Chambres fédérales ont modifié

le projet initial de la LEtr élaboré par le Conseil fédéral, en étendant aux

membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent

obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de pouvoir justifier au

préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat

avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes"

(art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005,

BO 2005 CE p. 303 s; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005,

BO 2005 CN p. 1233 ss; v. aussi Laurent Merz, Le droit de séjour dans l'ALCP et

la jurisprudence du Tribunal fédéral, in RDAF 2009 I 248 ss, p. 265).

Peu après l'entrée en vigueur de la

LEtr, la jurisprudence européenne a toutefois connu un changement suite à

l'arrêt Metock (arrêt CJCE C-127/08 du 25 juillet 2008). Dans cet arrêt

- cité par les recourants -, la CJCE s'est clairement distancée de la

jurisprudence dite Akrich, en jugeant que les dispositions

communautaires sur le regroupement familial s'appliquaient sans restriction aux

ressortissants d'Etat tiers et qu'on ne pouvait leur imposer une condition sous

forme de l'obligation d'avoir déjà résidé de manière légale dans un Etat

membre. Le 29 septembre 2009, le Tribunal fédéral, a modifié sa jurisprudence dans

le même sens. Il a jugé qu'en vue d'assurer une situation juridique parallèle

entre les Etats membres de la Communauté européenne et entre ceux-ci et la

Suisse, il devait être renoncé à la condition (ATF 130 II 1; 134 II 10) qui

exigeait qu'une personne ayant la nationalité d'un Etat tiers ait préalablement

déjà séjourné légalement en Suisse ou dans une autre partie contractante pour

rejoindre un ressortissant communautaire en Suisse au titre du regroupement

familial (ATF 136 II 5). La question du sort de l’art. 42 al. 2 LEtr, fondé sur

l'arrêt Akrich, était laissée ouverte, quand bien même les Suisses

pourraient, en matière de regroupement familial, être désavantagés par rapport

aux ressortissants communautaires (consid. 3.6.1).

Dans une décision incitative du 22

janvier 2010 publiée aux ATF 136 II 120 consid. 3.3. et 3.4, le Tribunal

fédéral a reconnu que les ressortissants suisses étaient victimes d'une

discrimination à rebours en matière de regroupement familial par rapport aux

ressortissants de l'Union européenne et de l'Association européenne de

libre-échange. Il a toutefois précisé qu'en raison de l'art. 190 Cst., le

Tribunal fédéral était néanmoins tenu d'appliquer la loi fédérale. Il

n'existait aucune raison objective qui imposait d'écarter la pratique instaurée

sous l'empire du droit applicable jusqu'à aujourd'hui avant une décision du

législateur. Il convenait de respecter la séparation des pouvoirs et de laisser

en priorité au législateur le soin de déterminer sous quelles conditions et

pour quelles raisons il y avait lieu de modifier la loi afin de traiter de

manière identique, ou différente, les ressortissants suisses et les

ressortissants de l'UE et de l'AELE. Ce n'était que si ce dernier ne se

saisissait pas dans un proche avenir du problème que le Tribunal fédéral, se

fondant sur l'art. 14 CEDH, pouvait être tenu dans le respect de l'art. 190

Cst. de donner primauté au droit international en allant au delà d'une décision

incitative et en corrigeant lui-même une violation du droit conventionnel dans

un cas d'espèce; il se réservait ainsi la possibilité de corriger lui-même

cette inégalité sur la base de l'art. 14 CEDH. Le Tribunal fédéral a en outre

considéré que la CourEDH n'avait pas encore dû examiner si une discrimination à

rebours frappant les propres ressortissants d'un Etat partie constituait une

violation de l'art. 14 CEDH, raison pour laquelle il se justifiait de laisser

au législateur la possibilité de tirer les conséquences de la nouvelle

situation par le biais de processus démocratiques. (ATF 136 II 120 consid. 3.4-5

et arrêt du TF 2C_575/2010 du 17 janvier 2011 consid. 4.2).

La CDAP s'en est tenue en l'état à

cette jurisprudence-là (arrêt PE.2009.0682 du 17 mars 2010 invoqué par

l'autorité intimée).

A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral

du 22 janvier 2010, le Conseiller national Andy Tschümperlin a déposé une

initiative parlementaire (10.427) tendant à modifier la loi sur les étrangers

en ce sens que "la discrimination subie par les ressortissants suisses

par rapport à d'autres nationalités soit écartée". Après que, le 29

octobre 2010, la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats

ait refusé de donner suite à l'initiative, le Conseil national a lui aussi

décidé, le 28 septembre 2011, sur proposition de la majorité de sa Commission

des institutions politiques, de ne pas y donner suite (BO 2011 CN 1765 ss). Cet

rejet reposait principalement sur des motifs de politique migratoire

restrictive, de lutte contre les mariages blancs et sur la volonté des

autorités suisses d'attendre de voir si la jurisprudence européenne relative à Metock

- qui n'a pas de valeur contraignante pour la Suisse - sera maintenue à

l'avenir (cf. rapport de la Commission, BO 2011 CN Annexes, p. 264 ss et p.

1765.

s).

dd) A nouveau saisi après le rejet

de l'initiative Tschümperlin, le Tribunal fédéral a examiné à nouveau la

discrimination à rebours touchant les proches de ressortissants suisses dans un

arrêt qui fait suite à l'arrêt cantonal PE.2010.0291 du 4 avril 2011 (ATF 2C_354/2011

du 13 juillet 2012 consid. 2; il a renoncé à y revenir, faute d'une motivation

suffisante du recours, dans les arrêts 2C_56/2012 du 24 septembre 2012 consid.

5.

, et 2C_1/2013 du 16 janvier 2013 consid. 3.1). S'agissant de la conformité

de la discrimination à rebours au principe de non discrimination consacré à

l'art. 14 CEDH, le Tribunal fédéral a constaté - tout en rappelant que seules

des "raisons particulièrement impérieuses" conduisent à estimer

compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur les

catégories suspectes énoncées par l'art. 14 CEDH, en particulier sur la

nationalité (ATF 136 II 120 consid. 3.3.3; la doctrine parle quant à elle de

présomption de discrimination [Véronique Boillet, op. cit., p. 137 et les

références citées]) - que la CourEDH n'avait jusqu'à aujourd'hui pas eu à juger

de la question de savoir si le traitement préférentiel d'une catégorie de

ressortissants d'Etats au détriment de ses propres ressortissants, est

contraire à la CEDH. Cet arrêt conclut comme suit (consid. 2.7.3):

" Il a déjà été jugé que la mise en

oeuvre d'une politique d'immigration restrictive constitue un intérêt public

important et digne de protection (arrêt 2C_459/2011 du 26 avril 2012, consid.

3.2.2

destiné à la publication; ATF 137 I 247 consid. 4.1.2 p. 249 s.; cf.

aussi ATF 126 II 425 consid. 5c/cc p. 438). Eu égard aux traités bilatéraux

existants et à la jurisprudence y relative, la maîtrise du flux d'immigration

peut être mise en oeuvre en prenant la nationalité pour critère de distinction.

Il existe ainsi des motifs suffisants, non discriminatoires au regard de l'art.

14.

CEDH, qui justifient de traiter les ressortissants suisses différemment des

ressortissant de l'Union européenne en matière de regroupement familial. Les

conséquences pratiques et politiques considérables qui résulteraient du

regroupement familial justifient également de surseoir à d'éventuelles

modifications des lois jusqu'à ce qu'il règne plus de clarté sur l'évolution du

droit conventionnel. Les dispositions légales importantes doivent en effet être

édictées par le législateur de façon à garantir la légitimation démocratique de

l'ordre juridique et la protection des droits populaires (art. 164 en relation

avec l'art. 141 Cst.; ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347, 131 II 13

consid. 6.3 p. 26; 130 I 26 consid. 5.1 p. 43 s.). Si le

législateur est d'avis qu'il faut mener une politique d'immigration restrictive

et qu'il pose des limites à cet effet là où il dispose d'une marge de manoeuvre

prévue par le droit conventionnel, le Tribunal fédéral ne peut se substituer à

lui. En revanche, si à l'avenir une discrimination au sens de l'art. 14 CEDH

était constatée et plusieurs solutions raisonnables également conformes au

droit constitutionnel et conventionnel pour l'écarter étaient imaginables, cela

pourrait alors au mieux conduire à fixer un délai au législateur."

Dans cet arrêt du 13 juillet 2012

qui n'est apparemment pas destiné à la publication au recueil officiel, le

Tribunal fédéral a ainsi renoncé à constater lui-même une inégalité sur la base

de l'art. 14 CEDH et à donner primauté au droit international (art. 190 Cst.)

en corrigeant la violation du droit conventionnel, comme il l'avait pourtant

annoncé dans son ATF 136 I 120 du 22 janvier 2010.

L'arrêt du Tribunal fédéral du 13

juillet 2012 a fait l'objet d'une critique virulente de Marco Spescha qui

considère que la justification d'une différence de traitement opérée sur le

critère de la nationalité est difficilement compréhensible, dès lors que le

Tribunal fédéral ne se réfère qu'à l'intérêt politique à une politique

migratoire restrictive. L'auteur rappelle au surplus que tant le Parlement

fédéral que le Tribunal fédéral sont tenus de respecter les droits fondamentaux

et de contribuer à leur réalisation en vertu des art. 35 al. 2 et 5 al. 4 de la

Cst. Il regrette encore que les ressortissants suisses soient obligés d'agir

devant la Cour européenne des droits de l'homme afin que celle-ci proscrive la

discrimination à rebours (Marco Spescha, Die familienbezogene Rechtsprechung im

Migrationsrecht ab August 2011 bis Ende Juli 2012, in: FamPra 2012, p. 1071; le

même, Kleinlaute Kapitulation vor verfassungsfernem Gesetzgeber, in: Commentaire

de jurisprudence numérique, Push-Service des arrêts, publié le 4 décembre

2012).

En réalité, on peut sérieusement se

demander si le Tribunal fédéral a tranché la question de la conformité de la

discrimination à rebours à l'art. 14 CEDH en combinaison avec l'art. 8 CEDH. Il

semble plutôt s'être ravisé en préférant surseoir à trancher "jusqu'à

ce qu'il règne plus de clarté sur l'évolution du droit conventionnel".

La dernière phrase du considérant topique ("si à l'avenir une discrimination au sens de l'art. 14

CEDH était constatée et plusieurs solutions raisonnables également conformes au

droit constitutionnel et conventionnel pour l'écarter étaient imaginables, cela

pourrait alors au mieux conduire à fixer un délai au législateur") laisse

penser qu'une incompatibilité à l'art. 14 CEDH pourrait encore être constatée.

La question souffre de demeurer

indécise vu l'issue du recours.

4.

La demande de regroupement familial peut encore

s'examiner à l'aune de l'art. 8 CEDH.

a) Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de

cette disposition pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille et

obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il que sa relation avec

une personne de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse soit

étroite et effective (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1, 131 II 265 consid. 5, 130 II

281.

consid. 3.1). Cependant, toute relation familiale ne permet pas de déduire

un tel droit de l'art. 8 CEDH. En effet, si le cercle des bénéficiaires de

cette disposition ne se limite pas à la plus proche famille (époux, parents et

enfants), mais protège d'autres liens de parenté, soit par exemple les

relations entre grands-parents et petits-enfants, entre oncles/tantes et

neveux/nièces (cf. ATF 120 Ib 257 consid. 1d), cela ne signifie pas que, dans

tous les cas, un lien de parenté avec une personne établie en Suisse permette à

un étranger de se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour venir l'y rejoindre. Ainsi,

le Tribunal fédéral a considéré que la protection conférée par la disposition

susmentionnée vise avant tout les relations familiales au sens étroit, soit les

relations entre époux et les relations entre parents et enfants mineurs vivant

en ménage commun (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2, 129 II 11 consid. 2, 127 II 60

consid. 1d/aa; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 2C_90/2007 du 27 août

2007.

consid. 4.1). L'art. 13 al. 1 Cst. garantit la même protection (ATF 129 II

215.

consid. 4.2). Si celui qui requiert une autorisation de séjour ne fait pas

partie de ce noyau, la relation familiale ne peut être protégée que s'il existe

un lien de dépendance particulier avec la personne ayant le droit de présence

en Suisse, par exemple en raison d'un handicap ou d'une maladie grave

l'empêchant de gagner sa vie et de vivre de manière autonome (ATF 120 Ib 257

consid. 1d et 1e, 115 Ib 1 consid. 2c et 2d). Des difficultés économiques ou

d'autres problèmes d'organisation ne peuvent être comparés à un handicap ou une

maladie grave rendant irremplaçable l'assistance de proches parents. Dans le cas

contraire, l'art. 8 CEDH permettrait à tout étranger manquant de moyens

financiers notamment et pouvant être assisté par de proches parents ayant le

droit de résider en Suisse d'obtenir une autorisation de séjour (cf. arrêts du

Tribunal fédéral 2A.31/2004 du 26 janvier 2004 consid. 2.1.2;2A.30/2004 du 23

janvier 2004 consid. 2.2). L'extension de la protection de l'art. 8 CEDH aux

ressortissants étrangers majeurs suppose l'existence d'un rapport de dépendance

particulier entre les membres de la famille en cause. Tel est notamment le cas

si la personne dépendante nécessite un soutien de longue durée en raison de

graves problèmes de santé et que ses besoins ne seraient pas convenablement

assurés sans la présence en Suisse de l'étranger qui sollicite une autorisation

de séjour (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_817/2010 du 24 mars 2011 consid. 4

et jurisprudence citée).

b) En l'espèce, les enfants de

l'intéressée sont de nationalité suisse et disposent, par conséquent, d'un

droit de présence durable assuré sur le territoire helvétique. Les recourants

ont motivé la demande d'autorisation de séjour déposée en faveur de A.

X.________ par leur souhait, outre de vivre avec leur mère, d'apporter à cette

dernière l'éventuelle assistance nécessaire compte tenu de son âge. Ils

n'invoquent en revanche pas que leur mère souffre d'une maladie qui nécessite

une assistance particulière constitutive d'un lien de dépendance particulier.

Bien au contraire, celle-ci jouirait d'une "très bonne santé". La principale recourante fait certes valoir un rapport de dépendance

par rapport à ses enfants, notamment sa fille B. X.________ qu'elle a suivie en

Suisse, mais il s'agit surtout d'une l'aide financière, puisque son compagnon,

qui était aussi leur père, ne lui avait rien laissé à son décès. Or,

conformément à la jurisprudence, le manque de moyens financiers ne permet pas

au ressortissant étranger d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse pour

vivre auprès de ses enfants. L'aide financière peut en effet être apportée dans

le pays d'origine.

Dans ces circonstances, le tribunal

ne peut que constater que les conditions donnant droit à l'octroi d'une

autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH ne sont dès lors pas remplies.

5.

Se pose encore la question de savoir si la recourante

remplit les conditions que doivent remplir les étrangers qui souhaitent résider

en Suisse sans activité lucrative, en tant que rentiers (art. 28 LEtr et 25

OASA).

a) L'art. 28 LEtr prévoit qu’un

étranger qui n’exerce pas d’activité lucrative peut obtenir une autorisation de

séjour s’il a l’âge minimum fixé par le Conseil fédéral (let. a), s’il a des

liens personnels particuliers avec la Suisse (let. b), s’il dispose de moyens

financiers nécessaires (let. c). Ces conditions sont cumulatives. D’après

l’art. 25 OASA, l’âge minimum pour l’admission de rentiers est de 55 ans (al.

1). Les rentiers ont des attaches personnelles avec la Suisse notamment

lorsqu’ils peuvent prouver qu’ils ont effectué dans le passé des séjours assez

longs en Suisse, notamment dans le cadre de vacances, d’une formation ou dans

le cadre d’une activité lucrative (al. 2, let. a) ou lorsqu’ils ont des

relations étroites avec des parents proches en Suisse (parents, enfants,

petits-enfants, ou frères et sœurs; al. 2, let. b).

La notion de "rentier"

figurant comme titre de l'art. 28 LEtr doit être comprise de manière large, en

ce sens qu'elle couvre l'ensemble des personnes qui n'exercent plus d'activité

professionnelle. Selon le ch. 5.3 des Directives sur le domaine des étrangers

édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM) relatives au séjour sans

activité lucrative, dans leur état au 1er février 2013 (ci-après:

les directives ODM), un rentier est réputé disposer de moyens financiers

nécessaires s'il est certain d'en bénéficier jusqu'à sa mort (rentes, fortune),

au point que l'on peut pratiquement exclure le risque d'assistance publique

(décision du 15 février 2001 du Service des recours du DFJP, aujourd'hui

remplacé par le Tribunal administratif fédéral, en relation avec l'art. 34 let.

e de l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre d’étrangers

(OLE), abrogée au 1er janvier 2008 par l’entrée en vigueur de l’OASA); les

promesses ou les garanties écrites faites par des membres de la famille

résidant dans notre pays, visant à garantir la prise en charge du rentier, ne

suffisent pas, dans la mesure où leur mise en exécution reste en pratique

sujette à caution; les moyens financiers mis à disposition par des tiers

doivent présenter les mêmes garanties que s’il s’agissait des propres

ressources du requérant (p. ex. garantie bancaire).

b) Selon la "Détermination du

montant de la prise en charge financière au regard des normes de calculs de

l'Aide sociale vaudoise", la somme retenue pour admettre qu'une personne

seule bénéficie sur une longue durée de moyens financiers nécessaires à sa

subsistance doit se monter de 2'100 fr. par mois, loyer en sus (voir arrêts

CDAP PE.2011.0290 du 4 octobre 2011, PE.2010.0186 du 20 août 2010 consid. 3b; PE.2009.0572

du 10 mars 2010). On trouve au dossier les fiches de salaire de trois des

enfants s'élevant respectivement à 3'594 francs, 2'026 francs et 5'020 francs.

Il ne résulte toutefois pas de ces documents qu'un compte un banque au nom de

la recourante ait été déposé afin de garantir son entretien et qui présenterait

les mêmes garanties que s'il s'agissait de ses propres ressources (cf.

PE.2011.0223 du 2 mai 2012 consid. 4d). Même si les enfants recourants

présentent une situation financière stable, leur engagement reste, en pratique,

précaire. En tout cas deux des quatre enfants établis en Suisse ont eux-mêmes

des enfants à charge et ils ne sont en effet pas à l'abri d'aléas tels qu'un

divorce, la perte d'un emploi, l'invalidité, etc, qui les amèneraient à devoir

mobiliser des sommes d'argent conséquentes.

Il y a ainsi lieu d'admettre que

les recourants ne remplissent pas la condition des moyens financiers

nécessaires au sens des dispositions précitées.

6.

L'autorité intimée fonde encore sa décision sur

le refus de constater un cas d'extrême gravité basé sur l'art. 30 al. 1 let. b.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b

LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29

LEtr), en particulier pour tenir compte des cas individuels d'une extrême

gravité. L'art. 31 al. 1 OASA précise qu'une autorisation de séjour peut être

octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité et que, lors de

l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du

requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let.

b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation

et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière

et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une

formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de

santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance

(let. g). Cette disposition comprend donc une liste exemplative des critères à

prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une

extrême gravité.

Selon la jurisprudence relative à

l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (ainsi qu'à celle de l'ancien art. 13 let. f aOLE),

les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées

restrictivement. Il est ainsi nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans

une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie

et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers,

doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de

l’autorisation de séjour comporte, pour l’étranger, de graves conséquences.

Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de

tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d’espèce. La reconnaissance

d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la

présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une

situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en

Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré

socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait

l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême

gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si

étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment

dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de

voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent

normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient

l’octroi ou le maintien d’une autorisation de séjour (ATF 130 II 39 consid. 3;

128.

II 200 consid. 4; 124 II 110 consid. 2 et les arrêts cités; ATAF 2007/16

consid. 5.1 et 5.2; 2007/45 consid. 4.1 à 4.3; 2007/45 consid. 4.1 et 4.2).

b) Pour examiner si la recourante

principale se trouve dans une situation de détresse justifiant l'octroi d'une

dérogation aux conditions d'admission au sens de l'art. 30 al 1 let. b LEtr, il

y a lieu de se fonder notamment sur ses relations familiales en Suisse et dans sa

patrie (ATAF 2007/45 consid. 6.3 et 7.1; arrêt du TAF C-2205/2010 du 19 janvier

2011.

consid. 4). Il s'impose en l'espèce de prendre en considération la

situation familiale particulière des recourants. Il ressort du dossier que la

recourante principale, âgée de 75 ans, réside en Suisse depuis 2006, soit

depuis près de 7 ans, certes sans autorisation (à cet égard, cf. ATAF 2007/16

consid. 5.4). Elle y a rejoint quatre de ses cinq enfants suisses. Elle vit

avec l'une de ses filles et est désormais grand-mère de plusieurs

petits-enfants. Seule sa fille cadette est demeurée au Chili. Aux dires des

recourants, cette dernière, âgée de 34 ans et mère d'une petite fille, est toutefois

veuve et vit chez ses beaux-parents, si bien qu'elle ne saurait accueillir sa

mère.

La recourante principale ne dispose

pas de la nationalité suisse contrairement à ses enfants, à ses petits-enfants

et au père de ses enfants décédé. Elle ne s'est en effet pas mariée avec son

compagnon, ce qui lui aurait pourtant fait acquérir

automatiquement la nationalité suisse selon l'art. 3, en vigueur jusqu'au 1er

janvier 1992, de la loi fédérale sur l’acquisition et

la perte de la nationalité suisse (RS 141.0). Dans certaines cultures, il appartient aux enfants devenus adultes

d'entretenir et d'accompagner leurs parents dans leurs derniers jours. Dans ce

sens, la décision attaquée constitue un obstacle aux relations familiales

entretenues par les intéressés avec leur mère. Compte tenu de l'âge de celle-ci

et de sa situation familiale, un retour dans son pays d'origine équivaudrait à

un éloignement constitutif d'une situation de rigueur.

Dans ces circonstances, il y a lieu

d'admettre que la relation de la mère recourante avec la Suisse est si étroite

qu'on ne saurait exiger qu'elle aille vivre dans son pays s'origine dans lequel

aucun membre de sa famille, apte à s'occuper d'elle, ne réside aujourd'hui.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à

l'autorité précédente pour qu'elle délivre l'autorisation de séjour. Il n’y a pas

lieu d’allouer de dépens aux recourants. Les frais peuvent au surplus être

laissés à la charge de l’Etat.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population (SPOP)

du 22 janvier 2010 est annulée, la cause étant renvoyée à cette autorité pour

nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 29 mai 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des

migrations (ODM).

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.