Lexipedia

Décision

PE.2010.0093

CDAP - PE.2010.0093 - 2010-05-12 - A._____, 1.******** et B._____ c/Service de l'emploi

12 mai 2010Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

B.________, ressortissante iranienne née le 6

septembre 1983, est entrée en Suisse le 25 janvier 2000 avec sa famille. Son

père étant diplomate, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour

délivrée par le canton de Genève. Elle y a terminé sa scolarité, avant

d'entreprendre des études d'architecture à l'Ecole polytechnique fédérale de

Lausanne (EPFL). Le 15 juillet 2003, alors que son père avait terminé sa

mission à 3.********, elle a sollicité, toujours à Genève, l'octroi d'une

autorisation de séjour, afin de poursuivre ses études à l'EPFL, précisant qu'elle

quitterait la Suisse dès qu'elle les aurait terminées et retournerait dans son

pays pour y travailler. Une autorisation de séjour pour études lui a été

délivrée le 5 août 2003, valable jusqu'au 15 juillet 2004. Le 5 juillet 2004, B.________

a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour pour études, toujours à l'EPFL,

auprès des autorités vaudoises. Elle a annoncé le 12 juillet 2004 à l'Office cantonal

de la population (OCP) du canton de Genève son départ de 3.******** pour 2.********.

B.

Retournée en Iran pour y passer des vacances en

juillet 2004, B.________ n'a pas pu quitter l'Iran le 13 août 2004, car elle

n'était plus au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse. Par lettre du

19 août 2004 au Consulat de Suisse en Iran, elle expliquait notamment devoir

retourner le plus vite possible en Suisse pour y passer des examens à l'EPFL

début septembre. Le 6 septembre 2004, elle a obtenu un visa de trois mois l'autorisant

à entrer en Suisse et le 5 novembre 2004, le Service de la population du canton

de Vaud (SPOP) lui a délivré une autorisation de séjour pour études, toujours

auprès de l'EPFL, autorisation prolongée par la suite, la dernière fois le 10

décembre 2008, avec une validité limitée au 31 octobre 2009. B.________ a

terminé avec succès son cursus en juillet 2009, obtenant un Master of Science

MSc en Architecture délivré le 3 octobre 2009 par l'EPFL.

C.

Le 19 octobre 2009, le bureau d'architecture 1.********

(ci-après : 1.********), représenté par A.________, a présenté une demande de

permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager B.________

dès le 15 octobre 2009 comme architecte pour une durée indéterminée. Un contrat

de travail a été produit.

D.

Le 2 novembre 2009, le SPOP a écrit à B.________

pour lui demander quelles étaient ses activités actuelles. Par lettre du 16

novembre 2009, la prénommée a notamment expliqué qu'après dix ans passés en

Suisse, dont six ans d'études en architecture, elle souhaitait y faire sa

première expérience professionnelle et avait accepté la proposition du bureau 1.********.

En septembre 2008, elle avait en outre déposé un dossier en vue de sa

naturalisation. Dans une lettre de motivation du 19 novembre 2009, 1.******** a

demandé que l'intéressée, en tant que diplômée de l'EPFL, puisse être mise au

bénéfice de l'art. 30 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20). Elle avait déjà travaillé comme stagiaire durant

ses études et avait montré ses compétences. Il était notamment précisé qu'il

serait dommage de perdre une personne de cette qualité dans une conjoncture de

la construction où il était difficile de trouver du personnel de qualité.

E.

Par décision du 7 janvier 2010, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a

refusé la demande du bureau 1.******** au motif suivant : "Les

renseignements demandés lors de notre dernier courrier ne nous ayant pas été

fournis à ce jour, nous ne pouvons par conséquent entrer en matière."

Le 22 janvier 2010, 1.******** a

produit au Service de l'emploi, un certain nombre de pièces, soit une nouvelle

lettre de motivation datée du 22 janvier 2010 dans laquelle l'employeur

relevait notamment avoir pris contact avec les stagiaires qui venaient de

terminer leurs études à l'EPFL, parmi lesquels deux étudiants avaient décliné

une offre d'engagement, soit une Suissesse et un ressortissant albanais.

Etaient aussi annexés un contrat de travail, le cahier des charges de

l'employée et une description des activités du bureau 1.********.

Le 27 janvier 2010, le Service de

l'emploi a écrit au bureau 1.******** que les éléments fournis ne lui

permettaient pas de modifier sa décision du 7 janvier 2010. Il a précisé que

selon la pratique en vigueur, l'admission d'architectes ressortissants d'Etats

tiers ne pouvait être admise que lorsque l'engagement se justifiait par

l'existence de mandats dans le pays de l'intéressé ou dans des pays où celui-ci

avait acquis une certaine expérience.

Le 26 février 2010, A.________ a

interjeté un recours devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal contre "la décision du 27 janvier 2010". Par

courrier du 23 mars 2010, l'étude BCCC Avocats Sàrl a informé le tribunal

qu'elle avait été consultée par 1.******** et B.________ pour défendre leurs

intérêts. Le 1er avril 2010, l'étude précitée a produit un mémoire

de recours et un bordereau de pièces, requérant l'effet suspensif, concluant

principalement à la réforme de la décision du Service de l'emploi du 27 janvier

2010 en ce sens qu'une autorisation de séjour et de travail soit accordée à

l'intéressée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à

l'autorité pour nouvelle décision. Des pièces complémentaires ont été produites

le 12 avril 2010.

F.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 74 al. 1 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), les décisions finales sont susceptibles de recours. L'art. 77 LPA-VD

prévoit que le recours administratif s'exerce dans un délai de trente jours dès

la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, l'autorité intimée a

rendu une décision refusant la demande présentée par les recourants en date du

7.

janvier 2010, décision dont la deuxième page indiquait les bases légales, les

voies de droit, ainsi que le motif ayant conduit au refus. S'agissant des voies

de droit, il était précisé ce qui suit :

"La présente décision peut faire

l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, Cour de droit administratif

et public, Av. Eugène Rambert 15, 1014 Lausanne.

Le recours avec indication des motifs et des

conclusions doit être remis dans les trente jours dès la communication

de la décision attaquée à l'autorité de recours. Il doit être daté et signé du

recourant ou de son mandataire."

Après avoir reçu la décision

précitée, les recourants se sont adressés une nouvelle fois, par courrier du 22

janvier 2010, à l'autorité intimée pour lui demander, pièces à l'appui, de leur

accorder l'autorisation sollicitée. Ils n'ont pas indiqué qu'il s'agissait d'un

recours et l'autorité intimée n'a d'ailleurs pas traité la demande comme un

recours. Lorsque l'autorité intimée a confirmé, par lettre du 27 janvier 2010,

la décision rendue le 7 janvier 2010, 1.******** a adressé un recours au

Tribunal cantonal par pli recommandé déposé à la poste le 26 février 2010, précisant

qu'il recourait contre "la décision du 27 janvier 2010 du Service de

l'emploi à ma demande n. 157226 en faveur d'un permis de travail pour Madame B.________".

Invité par le tribunal à produire la décision litigieuse, il a envoyé copie de

la lettre du 27 janvier 2010, à laquelle était agrafée la deuxième page de la

décision du 7 janvier 2010 mentionnant notamment le délai de recours, ce qui

pouvait laisser croire que l'autorité avait ouvert un nouveau délai. Or, tel

n'est pas le cas, comme le montre le dossier produit par le Service de

l'emploi.

Il résulte de ce qui précède que le

recourant disposait d'un délai de trente jours à compter de la notification de

la décision du 7 janvier 2010 pour recourir. Daté du 25 février 2010, le

recours paraît manifestement tardif, partant irrecevable. Toutefois, à supposer

même que le recours soit considéré comme recevable, il devrait de toute manière

être rejeté pour les motifs développés sous ch. 2 ci-après.

b) Le litige porte sur le refus du

Service de l'emploi de délivrer un permis de travail à un employeur qui

souhaite engager un ressortissant d'un Etat tiers. Les arguments invoqués à

l'appui du recours portent essentiellement sur le parcours de vie de la

recourante, son absence de liens avec son pays d'origine et son intégration en

Suisse où elle a présenté une demande de naturalisation. Dans la mesure où il

tend à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de la recourante, de

manière à lui permettre de rester dans le pays et ne pas la contraindre à

retourner en Iran (admission provisoire, voire cas de rigueur), le recours

n'est pas recevable, seuls les arguments et conclusions en lien avec la demande

d'emploi faisant l'objet du litige.

2.

a) Les conditions d'admission en vue de

l'exercice d'une activité lucrative sont précisées aux art. 18 à 26 LEtr. L'art.

18.

LEtr prévoit ce qui suit :

"Un étranger peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes :

a. son admission sert les intérêts économiques du

pays;

b. son employeur a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies."

Aux termes de l'art. 21 LEtr qui

traite de l'ordre de priorité :

"1Un étranger ne peut être

admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré

qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au

profil requis n'a pu être trouvé.

2Sont considérés comme travailleurs en Suisse :

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une autorisation

d'établissement;

c. les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

Selon les directives édictées par

l'Office fédéral des migrations (Directives ODM [version 20.8.09], I. Domaine

des étrangers, chap. 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.3.2 Ordre de

priorité, 4.3.2.1 Principe), le principe de la priorité des travailleurs

résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de

l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs

indigènes et des ressortissants de l'UE/AELE dont le statut est régi par l'ALCP

et qui ont droit à l'admission. Sont considérés comme travailleurs indigènes,

outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d'emploi

étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailleur (art. 21, al.

2, LEtr). Par conséquent, les ressortissants d'Etats tiers ne pourront être

admis que si aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'espace UE/AELE ne

peut être recruté pour occuper l'emploi en question. (…) (Directives ODM, ch.

4.3.2.1

al. 2). Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement

possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants,

qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel

venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans

l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur

l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre

toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse

spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de

placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives ODM,

ch. 4.3.2.1 al. 3). S'agissant des efforts de recherche, l'employeur doit être

en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun

et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des

candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des

ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l'activité en question (Directives ODM, ch.

4.3.2

).

b) L'art. 30 LEtr prévoit qu'il est

possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr) notamment

dans le but suivant :

"(…)

i. faciliter l'exercice

d'une activité lucrative aux titulaires d'un diplôme universitaire suisse, dans

la mesure où l'activité revêt un intérêt scientifique prépondérant.

(…)"

L'art. 47 de l'ordonnance du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201) prévoit ce qui suit :

"Des autorisations de séjour ou de

courte durée peuvent être octroyées à des étrangers titulaires d'un diplôme

universitaire suisse si :

a. leur activité lucrative

revêt un intérêt scientifique prépondérant et sert notamment la recherche

scientifique fondamentale ou l'application de nouvelles technologies;

b. il existe une demande

d'un employeur (art. 18, let. b, LEtr) ou, pour les activités lucratives indépendantes,

si les conditions financières sont remplies et les exigences relatives à

l'exploitation de l'entreprise sont satisfaites (art. 19, let. b, LEtr);

c. les nombres maximums

sont respectés (art. 20 LEtr);

d. les conditions de

rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr);

e. le logement du requérant

est approprié (art. 24 LEtr)."

Selon les directives ODM (I.

Domaine des étrangers, chap. 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.7

Activité lucrative après des études en Suisse [art. 47 OASA]), la

réglementation de l'art. 47 OASA permet aux entreprises et aux instituts de

recherche présents en Suisse de recruter des spécialistes hautement qualifiés

ayant auparavant terminé avec succès des études en Suisse. Les étrangers qui

ont mené à bien une formation en Suisse peuvent se voir attribuer une

autorisation de courte durée ou une autorisation de séjour (al. 1). Sont

concernés des scientifiques qualifiés dans des domaines où ils peuvent mettre

en pratique à un haut niveau les connaissances acquises dans un secteur où la

main-d'œuvre et insuffisante. En règle générale, il s'agit de travaux

scientifiques portant sur la recherche et le développement ou sur l'application

de nouvelles technologies ou de l'utilisation de savoir-faire acquis dans des

domaines d'activité qui servent manifestement les intérêts économiques du pays.

Une activité lucrative sert les intérêts économiques du pays lorsque le marché

du travail a besoin de main-d'œuvre pour exercer une activité en adéquation

avec la formation de l'étranger concerné. Cette règle garantit que la disposition

soit appliquée lorsqu'il existe bel et bien, dans une discipline donnée, une

pénurie de main-d'œuvre (al. 2). Demeurent exclus les domaines généraux n'ayant

aucun lien qualifié avec les études menées à bien (p. ex. tâches

administratives ou attributions sans rapport avec les études) (al. 3).

Dans sa jurisprudence, la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal a précisé que même

s'agissant d'un spécialiste – ingénieur EPFL ayant obtenu un Master en systèmes

de communication et ayant participé au développement d'un logiciel –

l'employeur était tenu de procéder à des recherches d'emploi, conformément à

l'art. 21 al. 1 LEtr et aux directives ODM (PE.2008.0404 du 15 décembre 2008

consid. 1b).

3.

a) En l'espèce, 1.******** souhaite engager une

ressortissante iranienne qui a terminé ses études d'architecture à l'EPFL par

l'obtention d'un Master of Science MSc en Architecture. A.________ a précisé

qu'il exploitait seul ce bureau et qu'il lui était difficile non seulement de

trouver quelqu'un qui ait les connaissances requises, mais surtout avec qui il

pourrait travailler au quotidien. B.________ avait déjà travaillé pour lui

comme stagiaire, tant pour du travail de bureau que sur les chantiers où elle

s'était montrée très à l'aise. Ses compétences architecturales et sa bonne

humeur avaient été des atouts remarqués et appréciés de lui-même et de ses

employés de l'époque. Il avait ainsi proposé à l'intéressée de l'engager au

terme de ses études. Il ajoutait qu'il serait difficile pour lui financièrement

et en temps de devoir chercher quelqu'un d'autre et surtout dommage de perdre

une personne de cette qualité, dans une conjoncture en matière de construction

où le personnel de qualité était rare.

b) Les qualités de l'intéressée ne

sauraient être mises en doute, ainsi que l'intérêt de l'employeur à pouvoir

s'adjoindre les services d'une architecte diplômée de l'EPFL. L'employeur ne

peut toutefois se soustraire aux obligations que la loi lui impose en matière

de priorité donnée aux travailleurs indigènes et aux ressortissants de

l'UE/AELE (art. 21 al. 1 et 2 LEtr). Il affirme certes qu'il lui serait

difficile de trouver une personne de cette qualité, mais il n'a apparemment

procédé à aucune recherche, ayant d'emblée porté son choix sur celle-ci. Seuls

d'anciens stagiaires auraient été contactés, dont deux sont mentionnés comme

ayant décliné l'offre qui leur aurait été faite. Même si les recherches imposées

par la loi peuvent s'avérer fastidieuses, surtout lorsque l'employeur est

convaincu d'avoir déniché la "perle rare", elles doivent néanmoins

être effectuées. Comme le prévoient les directives ODM, le poste doit être

annoncé à l'ORP, des annonces doivent être passées dans la presse, voire sur

internet et le cas échéant il sera fait appel à une agence de placement. En

l'état, il n'a même pas été établi que le poste aurait été porté à la

connaissance d'autres diplômés de l'EPFL, hormis les stagiaires mentionnés.

S'il est probablement vrai, comme l'affirme l'employeur, qu'il est difficile de

trouver du personnel qualifié dans la conjoncture actuelle, on doit admettre

qu'il n'y a cependant pas pénurie de main-d'œuvre qualifiée, s'agissant

notamment d'architectes. En outre, l'intéressée ne saurait, en l'état, être considérée

comme une spécialiste permettant de déroger aux règles d'admission, quand bien

même elle disposerait de connaissances de l'architecture traditionnelle

iranienne. Le fait qu'elle ait contribué au développement de la société de

l'employeur en lui faisant connaître des Iraniens de sa communauté n'est pas

déterminant non plus. Enfin, son activité ne revêt pas un intérêt scientifique

prépondérant au sens de l'art. 30 let. i LEtr. La preuve de l'impossibilité de

trouver un candidat pour le poste offert sur le marché indigène ou parmi les

ressortissants des Etats membres de l'UE/AELE n'ayant pas été apportée, la

demande portant sur l'engagement d'une ressortissante iranienne doit être

refusée.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours, dans la mesure où il est recevable, doit être rejeté et la décision de

l'autorité intimée confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge des

recourants qui n'ont pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est

recevable.

II.

La décision du Service de l'emploi du 7 janvier,

respectivement du 27 janvier 2010, est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 mai 2010/dlg

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des

migrations (ODM). Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.