PE.2010.0096

CDAP - PE.2010.0096 - 2010-09-30 - A. X._, B. Y., C. X.___/Service de la population (SPOP)

30 septembre 2010Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, né le 7 janvier 1972 au

Bengladesh, a requis le 5 septembre 2009 une autorisation de séjour et de

travail en qualité de cuisinier auprès du restaurant « 2******** », à

1********. Par décision du 15 novembre 2006, le Service de l’emploi a accepté

la demande, sous réserve de l’approbation fédérale. La demande de permis de

séjour avec activité lucrative précisait que A. X.________ était engagé en

qualité de chef de cuisine indien au café restaurant « 2******** » à

1******** pour un salaire brut mensuel de 5'500 fr. L’Office fédéral des

migrations a approuvé le 24 novembre 2006 la décision préalable du Service

de l’emploi. Une autorisation de séjour de courte durée (permis L) a été

délivrée à A. X.________ le 19 janvier 2007, dont la validité a été limitée au

1er novembre 2008.

a) En date du 5 décembre 2007, une demande de

prolongation de l’autorisation de séjour a été déposée par le g¿ant du café

restaurant « 2******** », D.________, mais pour un salaire mensuel

brut de base de 4'600 fr. par mois.

b) Par lettre du 6 février 2008, le

Service de l’emploi a demandé à l’exploitant de s’expliquer sur la réduction du

salaire, en précisant qu’il s’agissait d’un élément essentiel lors de l’octroi

d’une autorisation de travail.

c) Par lettre du 12 février 2008, D.________

a expliqué que A. X.________ ne correspondait pas aux attentes du poste en

qualité de chef de cuisine; mais s’agissant d’un bon cuisinier et d’un

travailleur agréable, qui s’est vite intégré au sein du restaurant, il a décidé

de lui donner sa chance en le gardant à son service en qualité de

« cuisinier qualifié » et non pas comme « chef de

cuisine ».

a) Par décision du 12 juin 2008, le Service de

l’emploi a refusé l’autorisation de travail pour le motif que les conditions

initiales de l’engagement concernant le salaire n’étaient plus remplies.

b) D.________ a recouru contre

cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal le 15 juillet 2008 et A. X.________ a été autorisé à poursuivre

son activité jusqu’à l’issue de la procédure au fond, par mesures

provisionnelles du 22 juillet 2008.

c) Par courrier adressé le 25

novembre 2008 aux parties, la Cour de droit administratif et public relevait

que le permis L délivré à A. X.________ arrivait à échéance au mois de novembre

2008 et qu’à défaut d’une nouvelle demande d’autorisation pour une durée

excédant les 24 mois autorisés, le recours devenait sans objet; les parties

étaient invitées à se déterminer sur cette question.

d) L’exploitant D.________ a

informé le tribunal le 5 janvier 2009 que l’épouse du recourant A. X.________

allait accoucher à la fin du mois de janvier 2009. Le tribunal a toutefois

considéré que le recours était devenu sans objet et il a rayé la cause du rôle

pour ce motif par une décision du 19 janvier 2009.

a) A. X.________ et D.________ ont déposé le 31

mars 2009 une nouvelle demande d’autorisation de séjour pour un emploi de

cuisinier de catégorie 3A auprès de l’établissement « 2******** » à 1********.

A l’appui de la demande, il était précisé que A. X.________ était devenu papa

du petit C. en date du 1er février 2009 et qu’il avait été engagé

par l’exploitante de l’établissement « 2******** » en qualité de

cuisinier pour un salaire brut de 4'200 fr.

b) La demande précise que A. X.________

avait été engagé initialement en qualité de chef de cuisine mais que cette

fonction n’était pas adaptée à ses compétences professionnelles; en effet, le

chef de cuisine doit passer de nombreuses commandes, gérer le stock et

effectuer toutes sortes d’opérations que A. X.________ ne pouvait effectuer. En

revanche, il excellait dans la préparation de mets typiques de sa région

d’origine et il avait sa place en qualité de cuisinier en sein de

l’établissement.

c) Le Service de la population a

transmis la demande au Service de l’emploi le 4 mai 2009, lequel n’est

toutefois pas entré en matière; il avait déjà relevé par courrier du 9 avril

2009 que la décision du 12 juin 2008 refusant de renouveler l’autorisation de séjour

était entrée en force.

a) Le SPOP s’est adressé au recourant le 29

juillet 2009 pour préciser qu’il envisageait de refuser l’autorisation

sollicitée, en relevant qu’il était lié par la décision négative du Service de

l’emploi.

b) A. X.________ a produit le 14

septembre 2009 un certificat médical de la doctoresse E.________, médecin diabétologue

au CHUV, du 17 août 2009, attestant que le recourant souffrait d’un diabète

insulinodépendant qui avait entraîné des complications et que son retour au

Bengladesh pouvait l’exposer au risque d’aggraver son état ou de développer des

complications par manque d’accès aux soins. Le SPOP a requis le

29 septembre 2009 des renseignements complémentaires et le recourant a

produit le 22 septembre 2009 un rapport complémentaire du médecin, daté du 8

septembre 2009, précisant qu’un pronostic vital était envisageable s’il ne

bénéficiait pas des soins nécessaires dans son pays d’origine à savoir la

satisfaction de son besoin en insuline.

c) En date du 16 novembre 2009, A. X.________

a produit deux attestations émanant de médecins hospitaliers du Bengladesh concernant

les conséquences d’un manque de suivi du diabète ainsi que du coût élevé pour assurer

le traitement nécessaire.

d) Les recourants ont produit le 8

décembre 2009 les copies des fiches de salaires pour la période du mois de juin

à novembre 2009 ainsi que deux déclarations de levée du secret médical.

A la demande du SPOP, un avis a été requis

auprès du « Consulting MILA ». L’avis du 17 décembre 2009 précise qu’il

existe une offre médicale pour le traitement du diabète au Bengladesh et les

médicaments nécessaires peuvent être régulièrement obtenus. Toutefois, la

médecine officielle est lacunaire, seuls les établissements privés peuvent

prodiguer un traitement médical adéquat. En outre, l’existence d’une assurance

maladie pour personne dans le besoin n’est pas connue et le coût mensuel d’un

traitement du diabète au Bengladesh s’élèverait entre 60 à 75 francs par mois,

les coûts exacts devant toutefois être déterminés avec l’aide d’un médecin

local.

a) Par décision du 28 janvier 2010, le SPOP a

rejeté la demande d’autorisation de séjour et un délai d’un mois a été fixé à A.

X.________, son épouse B. Y.________ et leur enfant C. X.________ pour quitter

le territoire suisse.

b) A. X.________, son épouse B. Y.________

ainsi que leur enfant C. X.________ ont recouru contre la décision du SPOP

auprès de la Cour de droit administratif et public le 1er mars 2010

en concluant à ce que la décision du 28 janvier 2010 soit réformée par l’octroi

d’un préavis favorable pour l’octroi des autorisations de séjour pour situation

d’extrême gravité; subsidiairement, les recourants concluent à l’annulation de

la décision du SPOP du 28 janvier 2010 et au renvoi de la cause à l’autorité de

première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

c) Le SPOP s’est déterminé sur le

recours le 7 avril 2010 en concluant à son rejet et le recourant a produit une

attestation du Dr F.________ le 18 juin 2010. Le SPOP s’est déterminé sur cette

pièce le 23 juin 2010.

Considérant

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être

admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes:

"a. son

admission sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur

a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Selon l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour. L'art. 22 LEtr prévoit qu'un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative

qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la

profession et de la branche.

b) La directives de l'Office fédéral

des migrations (ODM) intitulée "I. Domaine des étrangers"

précise au leur chiffre 4.3.4 (état au 1er juillet 2007) que les

qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut

souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite

également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit

de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.

La directive de l’ODM précise à son

chapitre 4.7 les exigences applicables à la branche de l’hôtellerie et de la

restauration en ce qui concerne notamment les cuisiniers de spécialités. Selon

le chiffre 4.7.9.1.2 de la directive, une formation complète (diplôme) de

plusieurs années ou une formation reconnue équivalente et une expérience

professionnelle de plusieurs années dans le domaine de la spécialité doivent

être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du Ministère du travail de l’Etat

étranger doit indiquer que les qualifications professionnelles sont

suffisantes. Les cuisiniers spécialisés n’ayant pas achevé une formation

assortie d’un diplôme ou ne disposant pas de l’attestation requise concernant

leurs qualifications professionnelles peuvent cependant être admis, à condition

de pouvoir faire valoir une longue expérience professionnelle.

L’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas considéré comme

une formation de cuisinier. En ce qui concerne les établissements, la directive

prévoit au chiffre 4.7.9.1.1 qu’il s’agit de restaurants de spécialités qui

suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre

et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la

préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui

ne peuvent être acquises dans notre pays (lettre a). L’effectif du personnel

d’établissement doit équivaloir à 5 postes au moins (lettre c) et

l’établissement doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur. En outre, le

salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la

profession et correspondre au moins aux normes fixées par la convention collective

nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie III,

lettres b ou c.

c) En l’espèce, seule la question

du salaire est en cause, et les autres exigences concernant à la fois le

recourant et l’établissement étant remplies. A cet égard, le recourant a déposé

le 31 mars 2009 une nouvelle demande d’autorisation de travail pour un emploi

en qualité de cuisinier auprès de l’établissement « 2******** », pour

un salaire mensuel de 4'200 fr. par mois. Le Service de l’emploi ne s’est pas

prononcé sur cette demande en signalant simplement le 9 avril 2009 que la

précédente décision était entrée en force par le fait que la Cour de droit

administratif et public avait rayé la cause du rôle. Toutefois, le tribunal

avait expressément réservé dans ses courriers des 25 novembre 2008 et 7

janvier 2009 la possibilité pour le recourant de déposer une nouvelle demande

sur laquelle le Service de l’emploi doit se prononcer. En particulier, le

Service de l’emploi doit notamment déterminer si, pour la nouvelle fonction

envisagée, le salaire proposé est conforme à la convention collective nationale

de travail pour les hôtels, restaurants et cafés pour la catégorie III, lettres

b ou c. La catégorie III concerne les collaborateurs avec formation supérieure,

responsabilité particulière ou longue expérience professionnelle et prévoit

trois échelons de salaires. Le premier échelon (lettre a) correspond à celui

d’une formation professionnelle de base attestée par un certificat fédéral de

capacité et sept ans d’expérience professionnelle (apprentissage inclus) avec

un salaire mensuel de 4172 fr. Le second (lettre b) pose les mêmes exigences

pour la formation de base mais nécessite dix ans d’expérience professionnelle

avec un salaire de 4597 fr. le troisième échelon (lettre c) prévoit le même

salaire que le second mais concerne les cadres ayant sous leurs ordres au moins

un collaborateur. Ainsi, il se pose la question de savoir si le recourant peut

répondre aux exigences du second échelon de rémunération. L’autorisation n’est

donc pas subordonnée à la condition qu’il exerce des fonctions dirigeantes de

chef de cuisine si le recourant bénéficie d’une expérience professionnelle de

10.

ans. En revanche, la rémunération doit correspondre au moins au salaire de

4'597 fr. Or, la demande a été présentée avec un salaire de 4200 fr. qui

correspond à la rémunération du premier échelon (lettre a), même si l’employeur

avait offert en 2007 un salaire de base de 4600 fr. correspondant au minimum de

la catégorie III lettre b de la convention nationale.

d) En tout état de cause, le

Service de l’emploi doit se prononcer sur la demande par une décision

susceptible de recours. Il lui appartient en outre d’instruire la demande sur

la question de salaire afin de déterminer si le recourant A. X.________

bénéficie des dix ans d’expérience professionnelle requis pour répondre à la

catégorie III lettre b de la convention nationale et peut être mis au bénéfice

du salaire minimal fixé par la convention à 4597 fr. par mois. La décision du

SPOP du 28 janvier 2010 refusant les autorisations de séjour apparaît ainsi

prématurée et doit être annulée. Le SPOP doit en effet être en mesure de

statuer conformément à la procédure prévue par l’art. 40 LEtr après que le

Service de l’emploi se soit déterminé expressément sur la possibilité

d’accorder une autorisation de travail au sens de l’art. 40 al. 2 LEtr.

2.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être admis et la décision attaquée annulée; le dossier est

retourné au SPOP afin qu’il complète l’instruction de la demande du 31 mars

2009.

dans le sens des considérants en sollicitant une décision du Service de

l’emploi et qu’il statue à nouveau. Les recourants, qui obtiennent gain de

cause avec l’aide d’un homme de loi, ont droit aux dépens qu’ils ont requis,

arrêtés à 750 fr. En outre, il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 28

janvier 2010 est annulée et le dossier retourné à l’autorité intimée pour

compléter l’instruction dans le sens des considérants et statuer à nouveau.

III.

L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du budget du

Service de la population, est débiteur des recourants, solidairement entre eux,

d’une indemnité de 750 (sept cent cinquante) francs à titre de dépens.

IV.

Il n’est pas perçu de frais de justice.

Jc/Lausanne, le 30 septembre 2010

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.