PE.2010.0106

CDAP - PE.2010.0106 - 2010-05-11 - A.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

11 mai 2010Français16 min

Souhaitant engager une ressortissante roumaine, la recourante est soumise au contrôle des conditions de salaire et de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Or, elle a d'emblée porté son choix sur cette ressortissante, sans faire la moindre recherche sérieuse sur le marché local, et n'est jamais revenu ultérieurement sur son choix initial malgré les candidatures reçues. Force est donc de constater que cet engagement résulte d'une pure convenance personnelle, ce qui conduit à la confirmation du refus d'autorisation.

Faits

Vu les faits suivants

A.________ (ci-après : A.________) est

inscrite au Registre du commerce depuis le 25 juillet 2001. Elle a pour but: «exploitation

d'une entreprise de numismatique, expertise de métaux précieux, vente d'objets

de seconde main». C.________ et D.________ en sont les associés-gérant, le

premier nommé fonctionnant en outre comme président. A.________ exploite une

arcade à 1.********, rue 2.********. Elle possède deux autres magasins, à 3.********

et à 4.********.

Le 27 novembre 2009, A.________ a saisi le

Contrôle des habitants de la Ville de 1.******** d’une demande de permis de

séjour avec activité lucrative en faveur de B.________, ressortissante

roumaine, née en 1981. Le 1er janvier 2010, A.________ a conclu un

contrat de travail avec B.________ qu’elle a engagée en tant que vendeuse

spécialisée dans son magasin de 1.********, à plein temps (soit 42,50 heures

par semaine), moyennant un salaire mensuel brut de 3'500 francs. La demande a

été transmise au Service de l’Emploi, Contrôle du marché du travail et protection

des travailleurs (ci-après : SDE), comme objet de sa compétence.

Le 13 janvier 2010, le SDE a requis

de A.________ la production des preuves de recherches effectuées en vue de

trouver un travailleur sur le marché suisse du travail. Le 22 janvier 2010, A.________

a annoncé le poste vacant auprès de l’Office régional du placement de 1.********

(ci-après: ORP). Elle a reçu dix-neuf candidatures auxquelles elle a répondu,

le 1er février 2010, ne pas pouvoir y donner suite. Au 9 février

2010, le poste était toujours annoncé vacant à l’ORP. Le 4 février 2010, A.________

a explicité les motifs de sa demande en faveur de B.________, cette dernière

parlant couramment le français, l’anglais, le roumain et le russe et ayant déjà

travaillé au magasin de 4.********. Elle a en outre produit la copie d’une

facture de 5.******** faisant état d’une offre d’emploi publiée dans le

quotidien «6.********» le 16 avril 2009.

Le 12 février 2010, le SDE a refusé d’entrer en

matière sur la demande.

A.________ a recouru contre cette

décision de refus, dont elle demande l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée ; pour sa part, le Service

cantonal de la population (ci-après : SPOP) n’a pris aucune conclusion.

Invitées à répliquer, les parties

ont maintenu leurs conclusions respectives.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert

les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 4.3.2 des directives édictées par

l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 20 août

2009, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait

annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris

en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la

presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de

placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.

L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en

temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des

candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts

avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. A teneur de l’art.

23.

LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés

peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la

qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation

professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent

en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être

admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs

d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les

personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.

b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),

les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.

d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales

de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse

(let. e).

Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier

lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école

spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années.

Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une

formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle

de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une

autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications

professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).

a) L’adhésion de la Bulgarie et de

la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné

l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du

21.

juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8

février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la

reconduction de l'ALCP, le protocole concernant la participation, en tant que

parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la

suite de leur adhésion à l'Union européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur

dès le 1er juin 2009 (ci-après : le protocole II), qui prévoit une réglementation

transitoire pour la Bulgarie et la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b

ALCP, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du

protocole II, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des

travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants

de ces deux pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et

inférieures à une année et pour celles égales ou supérieures à une année.

L'art. 10 al. 2b ALCP indique quant à lui que la Suisse, la Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la

deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à

l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur

leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables au travailleur étranger. La directive "II Accord sur la circulation

des personnes" (version 01.6.09) de l'Office fédéral des

migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :

"5.2.2 Contingents CE-2

5.2.2.1

Principe

"Conformément au protocole II à l'ALCP, la Suisse peut

maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au

marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de courte durée

et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de Roumanie. Ces

restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle

des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels

progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s'applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus

(voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs

économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).(…)

5.5.1

Contrôle des conditions de salaire et de travail

Art. 10 al. 2a ALCP

La procédure de contrôle des conditions de salaire et de travail

correspond à celle qui a été appliquée dans la première phase de mise en œuvre

de l'accord sur la libre circulation des personnes (1er juin 2002 au

31.

mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la CE et qui

s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.

Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une autorisation, les cantons doivent continuer de vérifier systématiquement si les

travailleurs provenant des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de

Chypre, bénéficient des mêmes conditions de salaire et de travail en usage dans

la branche et la localité que les indigènes. A cet effet, il faut se baser en

premier lieu sur les prescriptions légales et sur les conditions de salaire et

de travail offertes pour un travail comparable dans la même entreprise et dans

la même branche. Il convient de tenir compte de l'expérience et des

connaissances des commissions tripartites et des commissions paritaires

concernées.(…)

5.5.2

Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a

ALCP et 2b ALCP

Lors

de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit

prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail

indigène et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger

intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il

n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans

les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne

bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des Etats

CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE

doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès

au marché du travail.

Les

employeur doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats

membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise

au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts

de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou

spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans

le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses

efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation

globale de la situation de l'économie et du marché du travail (par ex.

indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la

branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit

prévu dans l'ALCP.

Par

conséquent, les même prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers

s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs

indigènes."

b) Dans sa jurisprudence constante,

le Tribunal administratif (auquel la Cour de droit administratif et de droit

public du Tribunal cantonal a succédé après le 1er janvier 2008) a

considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches

faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs

d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le

rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle

que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des

demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment

arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Dans le cas d'un

employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, elle a jugé que

la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient

de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure

à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c p. 7, confirmé sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid.

3.

). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule

annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de

grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office

régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt

PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme

insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse,

un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un

ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement

(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

2.

Souhaitant engager une ressortissante roumaine, la

recourante est soumise au contrôle des conditions de salaire et de travail et

de la priorité des travailleurs indigènes.

a) La recourante doit notamment

apporter la preuve qu'elle n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur

correspondant au profil recherché. Or, force est de constater que les éléments

fournis sont à cet égard nettement insuffisants. Une seule offre a été publiée

le 16 avril 2009 pour le poste à pourvoir; on ignore quelle suite y a été

donnée. On sait en revanche que a recourante a engagé B.________ sans effectuer

de nouvelles recherches sur le marché indigène. En effet, c’est postérieurement

à la demande au SDE qu’elle a annoncé le poste vacant à l’ORP. A la suite de

cette annonce, la recourante aurait reçu, selon ses explications, une trentaine

de candidatures. Elle a même engagé à l’essai une candidate locale, E.________.

Cela étant, il est indifférent de savoir que cette dernière n’ait pas répondu à

ses exigences. Peu chaut en outre que la recourante ait engagé un collaborateur

à mi-temps. L’essentiel est de retenir que la recourante a d’emblée porté son

choix sur B.________, sans faire la moindre recherche sérieuse sur le marché

local, et n’est jamais revenu ultérieurement sur son choix initial malgré les

candidatures reçues. Quant aux connaissances linguistiques de B.________ qui,

outre sa langue maternelle, paraît parler trois autres langues, elles ne sont

pas la marque d’une qualification professionnelle particulière. Pour une

ressortissante roumaine née et ayant grandi en République de Moldavie, la

connaissance de la langue russe est en effet loin d’être exceptionnelle.

b) On peut toutefois se demander

s’il est réellement indispensable, pour que la recourante puisse s’attacher les

services de B.________, que cette dernière obtienne un permis de séjour en

Suisse pour y travailler. En effet, cette ressortissante roumaine a déjà

travaillé pour la recourante à 4.********, à sa satisfaction au demeurant. On

retire en outre de la description des activités du poste que celui-ci pourrait

s’exercer pour l’essentiel, sinon de façon exclusive, à 4.********. Enfin, il

n’est nullement démontré que B.________, qui vit en Suisse sans autorisation

malgré une procédure précédente (ouverte sous n° PE.2007.0567), s’y intégrera

socio-professionnellement, supposé que les deux conditions précédemment

évoquées eussent été remplies. En réalité, force est de constater que

l’engagement de B.________ résulte d’une pure convenance personnelle de la

recourante.

3.

De ce qui précède, il s’ensuit que le recours ne

peut qu’être rejeté et la décision confirmée, ceci aux frais de la recourante

(art. 49 et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative – LPA-VD; RSV 173.36)

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, du 12 février 2010, est

confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de la recourante.

Lausanne, le 11 mai 2010/dlg

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours

suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.