PE.2010.0111

CDAP - PE.2010.0111 - 2010-06-23 - A. X._ Y._/Service de la population (SPOP)

23 juin 2010Français19 min

Une autorisation de séjour peut être délivrée en vue de mariage si, entre autres, l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. Cette dernière condition est remplie lorsque, la procédure préparatoire de mariage ayant eu lieu peu après la décision attaquée, la direction de l'État civil a engagé une procédure d'authentification de certains documents qui peut durer entre deux et cinq mois. L'importance des infractions liées à la condition de travailleur clandestin ne doit pas être exagérée. Renvoi du dossier au SPOP pour délivrance d'une autorisation de séjour, sous réserve cas échéant de l'approbation fédérale qui est exigée si, lors du dépôt de la demande, il est prévisible que la durée du séjour sera d'une année voire plus. Vu l'issue du recours, le tribunal renonce à examiner les conditions d'une autorisation de séjour pour concubins (l'union présente une certaine stabilité, le recourant vivant depuis plus de deux ans avec sa compagne, titulaire d'une autorisation de séjour, et l'enfant de celle-ci).

Faits

Vu les faits suivants

Le 18 septembre 2009, A. X.________ Y.________,

ressortissant équatorien né le 23 mars 1977, a annoncé son arrivée auprès du

Bureau des étrangers de la Commune de 1******** et sollicité une autorisation

de séjour en vue d'épouser B. Z.________, ressortissante équatorienne née le 25

octobre 1987, entrée en Suisse le 7 juin 2005 et titulaire d'un permis B obtenu

par regroupement familial avec sa mère (libération du

contrôle fédéral fixée au 29 mars 2017). Le couple vit dans

un appartement de deux pièces sis au chemin 2********, à 1********, avec

l'enfant de B. Z.________ (âgé de 7 ans selon le recours).

A l'appui de sa demande de permis, A.

X.________ Y.________ a rédigé une déclaration, le 28 septembre 2009, où il précise

qu'il a rencontré celle qu'il souhaite épouser deux ans plus tôt. Il indique

également qu'il est arrivé en Suisse, en tant que touriste, le 6 mai 2001 et

qu'il y est resté depuis lors, pour des raisons personnelles. Il est le père de

trois enfants restés en Equateur auprès de ses parents. Il verse de l'argent

tous les mois pour l'entretien de ses enfants.

Auparavant, à l'occasion d'un contrôle de police

effectué le 15 février 2006, A. X.________ Y.________ avait déclaré avoir

quitté son pays d'origine le 5 mai 2002 pour se rendre en Suisse et y

travailler. Une carte de sortie lui avait été remise par la police à l'occasion

du contrôle précité et l'Office fédéral des migrations (ODM) avait pris à son encontre,

le 1er juin 2006, une décision d'interdiction d'entrée en Suisse

valable jusqu'au 31 mai 2009. A. X.________ Y.________ a néanmoins poursuivi

son séjour en Suisse.

A la demande du Service de la population (SPOP),

A. X.________ Y.________ a précisé, le 27 octobre 2009, que l'Etat civil avait

demandé plusieurs documents et que leur acheminement, depuis l'Equateur, avait

pris du temps mais que ceux-ci étaient désormais en mains de l'autorité et que

la procédure de mariage serait bientôt close. S'agissant des enfants, A.

X.________ Y.________ a fait savoir qu'il avait l'intention de continuer à

subvenir à leurs besoins et à leur rendre visite. Concernant ses revenus depuis

2001, il expliquait avoir travaillé quelques jours par semaine et avoir ainsi

pu envoyer de l'argent à ses trois enfants restés en Equateur.

Le 5 novembre 2009, le Service de la population

de 1******** a transmis le dossier de A. X.________ Y.________ au SPOP et

indiqué qu'il n'était pas en possession de l'avis de clôture de la procédure

préparatoire du mariage. Il ajoutait que l'intéressé n'avait pas fourni de

preuve réelle d'une entrée en Suisse datant de 2001.

Le 30 novembre 2009, le SPOP a fait savoir à A.

X.________ Y.________ qu'il avait l'intention de refuser l'autorisation de

séjour demandée, de lui impartir un délai pour quitter la Suisse et de proposer

à l'ODM de prendre à son égard une nouvelle mesure d'interdiction d'entrée en

Suisse. L'autorité relevait le caractère illégal du séjour qui avait précédé

l'annonce de son arrivée auprès de la commune de domicile et le fait que le

mariage projeté n'était pas concrétisé, aucun avis de clôture de la procédure

préparatoire de mariage n'ayant été fourni.

Par lettre du 28 décembre 2009, A.

X.________ Y.________ s'est opposé aux intentions du SPOP et lui a remis une

copie de la convocation de l'Etat civil de Lausanne à la procédure préparatoire

de mariage prévue le 9 février 2010.

Par décision du 22 janvier 2010, notifiée le 5

février 2010, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en vue de

mariage à A. X.________ Y.________ et lui a imparti un délai de départ. En

résumé, s'opposaient à l'octroi de l'autorisation demandée : le caractère

illégal du séjour de l'intéressé en Suisse, le fait que la procédure de mariage

n'était pas près d'aboutir, aucun avis de clôture de la procédure préparatoire

de mariage n'ayant été émis et aucune date pour la célébration du mariage

n'ayant été fixée et le fait que l'intéressé n'était pas en mesure d'assurer de

manière autonome ses besoins financiers, le revenu de sa fiancée ne procurant

pas le minimum vital pour le ménage du couple et de l'enfant de celle-ci.

Par acte du 8 mars 2010 de son avocat, A.

X.________ Y.________ recouru en temps utile contre la décision du SPOP,

concluant sur le fond principalement à sa réforme, en ce sens qu'une

autorisation de séjour lui est octroyée et, subsidiairement, à son annulation de

même qu'au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et

nouvelle décision.

Le 6 avril 2010, l'autorité intimée

s'est déterminée, concluant au rejet du recours.

Le recourant s'est encore déterminé

le 6 mai 2010, par l'intermédiaire de son conseil et a maintenu les conclusions

de son recours.

A l'appui du recours et du mémoire

complémentaire du 6 mai 2010, le recourant a produit des pièces. Il en ressort

notamment que sa fiancée ne fait, au 29 mars 2010, l'objet ni de poursuite, ni

d'acte de défaut de biens, qu'elle est employée à 100 % par C.________ et

perçoit depuis le 1er janvier 2010 un salaire mensuel brut de 4'037

fr. 55 auquel s'ajoutent des allocations pour enfant, travail de nuit et le

dimanche, qu'elle a bénéficié du revenu d'insertion (RI) au mois de juillet

2008 mais n'a plus été aidée financièrement depuis, suivant attestation du

Centre social régional de l'Ouest lausannois. Le recourant a également remis au

tribunal une attestation, non datée, de D.________ Sàrl, à 3********, qui

serait éventuellement disposée à l'engager en tant que manœuvre. Enfin, le 29

avril 2010, E.________ a confirmé, par écrit, qu'il connaissait le couple formé

par le recourant et sa fiancée depuis 2 ans et relevait, en tant que

compatriote et habitant de 1********, que ces personnes étaient sympathiques,

serviables, discrètes et souriantes. Quant à l'état d'avancement de la

procédure de mariage, la Direction de l'Etat civil a fait savoir le 2 mars 2010

au recourant que les pièces relatives aux formalités du mariage lui avaient été

soumises et qu'il lui fallait encore se déterminer sur la validité du jugement

de divorce prononcé en l'absence du recourant en Equateur, raison pour laquelle

l'authentification de trois documents avait été requise auprès de la

représentation suisse à Quito, suivant une procédure qui pouvait durer entre

deux et cinq mois. Le recourant dit avoir effectué l'avance de frais qui lui

était demandée dans le cadre de cette procédure d'authentification de

documents.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris

ci-après, dans la mesure utile.

Considérants

1.

La matière est régie par la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er

janvier 2008.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493

consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).

En l’occurrence, le recourant ne peut se prévaloir d’un tel droit.

3.

En l'espèce, le recourant invoque le droit au

respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la

Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés

fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à la

séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Selon la

jurisprudence, pour pouvoir invoquer cette disposition,

il faut que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le

droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281

consid. 3.1; 129 II 193

consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent

fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police

des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents

et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257

consid. 1d).

Les fiancés ou les concubins ne

sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger

fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle

générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple

n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues

et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et

imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée

avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts

2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2,2C_90/2007 du 27 août 2007 consid.

4.

,2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2). En matière de concubinage, le

Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année

et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse

bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF

2C_300/2008 du 17 juin 2008). Enfin, pour pouvoir invoquer l'art. 8 § 1 CEDH,

il faut non seulement que l'étranger puisse justifier

d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi

que celle-ci dispose du droit de résider durablement en Suisse. Tel est le cas

lorsque cette personne a la nationalité suisse, qu'elle est au bénéfice d'une

autorisation d'établissement ou qu'elle dispose d'un droit certain à une

autorisation de séjour (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid.

5.3.1

p. 211; p. ex.2C_425/2009 du 20 novembre 2009, consid. 2.2). Certes, comme

le rappelle l'arrêt PE.2008.0496 du 26 août 2009, le Tribunal fédéral admet

exceptionnellement qu'une simple autorisation annuelle de séjour confère un

droit de présence durable, à condition que l'étranger disposant de l'autorisation

de séjour puisse se prévaloir d'une intégration sociale et professionnelle

particulièrement intense (ATF 130 II 281 consid. 3.2 p. p. 286 ss; arrêts

2C_135/2007 du 26 juin 2007 consid. 4.4 et 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.3,

non publiés). Une autorisation de séjour selon l'art. 13 let. f aOLE peut

également, exceptionnellement, conférer un tel droit de présence durable (ATF

2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.4.1). Le tribunal de céans a récemment laissé

ouverte la question de savoir si le bénéficiaire d'une autorisation de séjour

délivrée en 2002 pour lui permettre de vivre auprès de son père alors qu'il

avait 17 ans et devait en principe obtenir une autorisation d'établissement à

la libération du contrôle fédéral fixée au 14 août 2012 disposait d'un

"droit de résider durablement" suffisant pour que sa fiancée puisse

invoquer l'art. 8 CEDH (PE.2009.0107 du 22 février 2010).

En l'espèce, la fiancée du

recourant est au bénéfice d'une autorisation de séjour obtenue par regroupement

familial avec sa mère. La libération du contrôle fédéral est fixée au 29 mars

2017.

L'intéressée, qui est entrée en Suisse en 2005, y est bien intégrée.

Selon le recours, elle a en Suisse de nombreux membres de sa famille, y

travaille et élève son enfant de 7 ans. Elle ne dépend par ailleurs pas de

l'aide sociale. La question de savoir si l'on se trouve en présence d'un

"droit de résider durablement" suffisant pour que le recourant puisse

invoquer l'art. 8 CEDH peut néanmoins rester ouverte en l'occurrence car le

litige peut se résoudre en application des directives fédérales, qui n'évoquent

pas cette restriction mais appliquent l'art. 30 LEtr (voir l'arrêt PE.2009.0107

précité).

4.

Les Directives et commentaires de l'Office

fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version 1er

juillet 2009, 5ème partie) considèrent les droits résultant des

principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission,

plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des

cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de

l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour

et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles distinguent

le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des

concubins.

S'agissant du premier cas, ces

directives prévoient ce qui suit:

"5.5.2 Séjour en vue de préparer le

mariage

En application de l’art. 30 let. b LEtr, en

relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut

en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse

son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une

autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C).

Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation

confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on

peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît,

les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex.

moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de

complaisance, aucun motif d’expulsion)."

S'agissant du second cas, ces

directives prévoient ce qui suit:

"5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant

Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un

étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au

bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut

obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr

lorsque :

- l'existence d'une relation stable d'une

certaine durée est démontrée;

- l'intensité de la

relation est confirmée par d'autres éléments, tels que

§ une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une

prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),

§ la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le

pays d'accueil;

- il ne peut être exigé du partenaire étranger

de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non

soumis à autorisation;

- il n'existe aucune

violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec

l’art. 62 LEtr);

- le couple concubin

vit ensemble en Suisse."

5.

En l'espèce, l'autorité intimée ne conteste pas que

le mariage soit sérieusement voulu. Elle n'invoque pas non plus qu'il s'agirait

d'une union de complaisance. Elle fait toutefois valoir que l'on ne peut pas

escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable, puisque la date

du mariage n'a pas encore pu être fixée et faute d'avis de clôture de la

procédure de mariage. De surcroît, les indications de la Direction de l'Etat

civil fixant la durée de la procédure d'authentification de documents à

l'étranger entre deux à cinq mois ne permettent pas de déterminer le moment de

la survenance du mariage avec suffisamment de précision. Le recourant estime au

contraire que son mariage interviendra dans un délai raisonnable, compte tenu

du temps encore nécessaire à l'authentification des pièces remises à l'Etat

civil.

Les pièces au dossier ne permettent

pas de savoir avec exactitude à quelle date la procédure de mariage a été

initiée. Le moins que l'on puisse dire, c'est qu'après avoir été initiée, elle

s'est poursuivie sans désemparer : le 27 octobre 2009, le recourant indiquait à

l'autorité intimée qu'il avait remis à l'Etat civil tous les documents qui lui

avaient été demandés même si leur acheminement depuis l'Equateur avait pris du

temps. La procédure préparatoire de mariage a eu lieu le 9 février 2010, date à

laquelle les fiancés ont comparu devant l'autorité. La Direction de l'Etat

civil, à qui les documents relatifs à la procédure de mariage ont été transmis,

a décidé, le 2 mars 2010, de procéder à l'authentification de trois d'entre

eux, via la représentation suisse en Equateur. La durée de la procédure

d'authentification est estimée entre 2 et 5 mois, soit une durée qui, bien

qu'indicative, n'est pas encore échue au moment où le tribunal statue. Cela

étant, si le dossier en est au stade de l'authentification, on peut partir du

principe qu'il est complet. Si la date du mariage n'est pas encore arrêtée,

c'est parce que la procédure d'authentification initiée par la Direction de

l'Etat civil n'est pas terminée. On ne saurait l'imputer au recourant pour

retenir que le mariage n'aura pas lieu dans un délai raisonnable, ce d'autant

plus que la procédure de mariage n'a pas débuté depuis si longtemps qu'on doive

craindre qu'elle n'aboutisse jamais et elle s'est poursuivie sans désemparer.

Dans ses déterminations, l'autorité

intimée ne conteste plus que les conditions du regroupement familial ultérieur

ne soient pas remplies. En particulier, elle ne soutient plus, au regard des

pièces produites en procédure, que les moyens financiers ne seraient pas suffisants.

Par ailleurs, les fiancés font ménage commun, disposent d'un logement approprié

et ne dépendent pas de l'aide sociale (art. 44 LEtr). A cet égard, le fait que

la fiancée du recourant ait eu recours pendant un mois en 2008 au RI ne saurait

être considéré comme une dépendance à l'aide sociale.

L'autorité intimée oppose également

au recourant d'avoir enfreint la législation sur les étrangers en séjournant et

en travaillant illégalement en Suisse depuis 2002, voire 2001. Or, il convient,

dans le cas particulier, de ne pas exagérer l'importance des infractions

inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir séjour et travail

sans autorisation, dans la mesure où le recourant n'a pas attiré

défavorablement l'attention des autorités sur lui pour le surplus. Enfin,

personne ne soutient que les conditions de révocation figurant à l'art. 62 LEtr

seraient in casu remplies.

C'est en définitive à tort que

l'autorité intimée a considéré que le recourant ne pouvait pas prétendre à la

protection de sa vie familiale et à une autorisation de séjour en vue de

préparer son mariage. Il n'y a

donc pas besoin d'examiner si les conditions de la délivrance d'une

autorisation de séjour pour concubin seraient par surabondance remplies. On se

bornera à observer que, d'après les éléments au dossier, les fiancés vivent

ensemble à ce jour depuis plus de deux ans. Ils forment avec l'enfant de la

fiancée du recourant, une famille. Cette union présente donc une certaine

stabilité.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. L'autorité

intimée est invitée à délivrer au recourant une autorisation de séjour, sous

réserve cas échéant de l'approbation fédérale (v. à ce sujet les art. 99 LEtr,

85.

al. 1 OASA, et les directives fondées sur l’art. 89 OASA http://www.bfm.admin.ch/etc/medialib/data/migration/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/weisungen_auslaenderbereich/aufenthalt_ohne_erwerbstaetigkeit.Par.0002.File.tmp/5-aufenthalt-ohne-erwerb-f.pdf

dont il résulte qu'en cas de séjour sans activité lucrative, l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de préparer le mariage est

"soumis à l'approbation de l'ODM, dans la mesure où, lors du dépôt de

la demande, il est prévisible que la durée du séjour sera d’une année voire

plus (cf. ch. 5.6.2)").

7.

Les frais du présent arrêt sont laissés à la

charge de l'Etat. Le recourant, qui a recouru aux services d'un avocat, a droit

à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 22

janvier 2010 est réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour est délivrée

au recourant, sous réserve cas échéant de l'approbation fédérale.

III.

Les frais du présent arrêt sont laissés à la

charge de l'Etat.

IV.

L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la

population, versera au recourant la somme de 1'000 (mille) francs à titre de

dépens.

Lausanne, le 23 juin 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.