PE.2010.0116

CDAP - PE.2010.0116 - 2010-08-31 - 2.******** et A.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

31 août 2010Français15 min

Décision du SDE refusant de délivrer un permis de travail à un ressortissant burkinabé, en vue d'exercer une activité de missionnaire. Le fait pour le SDE de n'invoquer, comme motifs de rejet, que le défaut d'intérêt économique de la demande de prise d'emploi, ainsi que l'exiguité des unités du contingent des autorisations, consitue une motivation trop indigente qui ne permet pas au Tribunal de contrôler l'utilisation du pouvoir d'appréciation, certes large, de l'autorité compétente dans ce domaine. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

A.________, ressortissant burkinabé né le 1er

janvier 1962, accompagné de son épouse et de l’une de ses filles, est entré

légalement en Suisse le 29 septembre 2005 et a été mis au bénéfice d’un permis

de séjour pour études délivré par le Service de la population (SPOP), valable

jusqu’au 28 septembre 2006, pour pouvoir suivre les cours dispensés par 4.********

à 5.******** (VD). Afin que l’intéressé puisse terminer ses études, ce permis a

été prolongé à plusieurs reprises, la dernière fois jusqu’au 30 septembre 2009.

Le 17 août 2009, A.________ a à

nouveau requis la prolongation de son permis de séjour, alléguant qu’il

désirait entamer une formation en cours d’emploi durant trois ans auprès du 6.********

à 7.******** (BL) ainsi que travailler pour le compte de l’Eglise Evangélique

de 1.******** et de l’association « 8.******** », à 30 % dans chacune

de ces structures.

Le 7 décembre 2009, le SPOP a

informé la requérant qu’il entendait rejeter la demande ; il a jugé ce

complément de formation superflu et la sortie de Suisse de l’intéressé non

suffisamment garantie.

En début 2010, A.________ a envoyé au SPOP une attestation

de l’association « 2.******** » (ci-après 2.********), basée à 3.********,

dans laquelle cette dernière exprimait son souhait de l’engager à 50 % comme

collaborateur au sein de l’équipe pour l’œuvre missionnaire.

Le 21 janvier 2010, le SPOP a

transmis cette demande de prise d’emploi formulée par l’2.******** au Service

de l’emploi (SDE) pour décision préalable.

Le SDE a refusé, par décision du 15 février 2010

adressée à l’2.********, la demande de prise d’emploi de A.________. La

motivation du SDE est la suivante :

« Notre Office étant extrêmement

sollicité au regard du nombre restreint d’unités des contingents d’autorisations

annuelles et de courte durée à notre disposition, il n’est pas possible

d’entrer en matière sur cette demande.

De plus, seules les demandes qui présentent

un intérêt économique important pour le canton sont admises (art. 18 let. a

LEtr).

Dès lors, l’autorisation sollicitée ne peut

être accordée. »

Le 10 mars 2010, l’2.******** et A.________ ont

recouru contre la décision du SDE en concluant à ce que celui-ci accepte la

demande de l’2.******** de prise d’emploi en faveur de A.________. Ils font

valoir que l’engagement de l’intéressé est important pour la société, et que l’intérêt

économique du canton peut être favorisé par des facteurs qui ne sont pas

purement matériels.

Le 13 avril 2010, A.________ a

complété le recours. Ce dernier y décrit en quoi consisterait son activité au

sein de l’2.********. Il explique que le but de sa mission serait d’être sur le

terrain à la rencontre des migrants pour faciliter leur intégration en Suisse

et assurer la pastorale de proximité. Ce travail se ferait surtout avec des

migrants d’origine africaine. Concrètement, il entend contribuer à célébrer les

cultes et les actes ecclésiastiques, et à participer à l’animation de la vie

locale et associative. L’intéressé fait valoir que la pénurie des prêtres est

un fait généralement admis. Par ailleurs, il précise qu’il remplit les

conditions de la loi en tant que spécialiste. La particularité de son profil

réside dans sa connaissance du milieu ecclésiastique africain ainsi qu’une longue

coopération professionnelle avec l’2.********. Il explique qu’il sera

particulièrement apte à travailler à l’intégration des migrants d’origine

africaine.

Le 10 mai 2010, le SDE a conclu au

rejet du recours en répétant les arguments déjà invoqués dans sa décision.

Considérants

1.

A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) s'applique aux étrangers dans

la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du

droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).

Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissant des Etats membres de la

Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association

européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

A.________ étant ressortissant d'un

Etat tiers, il est donc soumis aux dispositions de la LEtr .

2.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c).

b) L’art. 18 LEtr ne confère pas de

droit à l’étranger d’être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

en Suisse. L’autorité administrative compétente dispose d’un libre pouvoir

d’examen en cette matière. En cas de recours, la cognition du tribunal est donc

limitée à l’abus et à l’excès du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée,

la LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le contrôle du tribunal à

l’inopportunité. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux

du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. entre autres ATF 116 V

307, consid. 2).

c) S’agissant des intérêts

économiques du pays (art. 18 let. a LEtr), les Directives de l’Office fédéral

des Migrations relatives à LEtr, dans leur version du 1er juillet

2010.

(ci-après Directives LEtr), précisent ce qui suit :

« 4.3.1.

Intérêts économiques du pays

Les

ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur

admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de

l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la

situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la

capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir

une infrastructure avec une main d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler

pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs,

les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire

concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à

accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping

salarial et social ».

d) Quant aux conditions d’admission

prévues aux 20 à 25 LEtr (art. 18 let. c LEtr), il s’agit tout d’abord de

limitations quantitatives (art. 20 LEtr), lesquelles sont fixées aux annexes 1

et 2 de l’Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201). Le Canton de Vaud

dispose pour l’année 2010 d'un contingent de 118 autorisations de séjour permettant

d'exercer une activité lucrative (dont 39 ne sont délivrables qu’à partir du 1er

juillet 2010 (cf. art. 20 LEtr, 20 OASA ainsi que son annexe 2 ch. 1 et 4). Le

nombre maximum qui est attribué à la Confédération sert au rééquilibrage des

besoins de l’économie du marché du travail des cantons (art. 20 al. 2 OASA).

S’agissant des autorisations de séjour de courte durée, 315 en sont attribuées

au Canton de Vaud (dont 177 à partir du 1er juillet 2010, cf. annexe

1.

ch. 1 a et 4 a OASA), tandis que la Confédération en dispose de 4000 (dont

2250.

à partir du 1er juillet 2010, cf. annexe ch. 1 b et 4 b OASA).

Outre ces critères de limitation quantitatifs, la LEtr pose également des conditions

d’admission matérielles pour l’exercice d’une activité lucrative en Suisse. Il

s’agit des critères portant sur l’ordre de priorité des travailleurs, sur leurs

conditions de rémunération et de travail, ainsi que sur les exigences en

matière de qualifications personnelles et de logement (art. 21 à 24 LEtr). Les

frontaliers soumis à la LEtr bénéficient d’un régime spécial (art. 25 LEtr).

e) Cette réglementation, dans la

mesure où elle laisse à l’autorité de première instance un libre pouvoir

d’examen et prévoit des critères de limitation tant quantitatifs que matériels,

est comparable à celle qui prévalait sous l’empire des anciennes loi fédérale

du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (cf. art. 4 et

16.

aLSEE) et ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(art. 7 à 12 aOLE).

3.

a) En l’occurrence, le SDE a rejeté la requête

en se fondant sur le caractère restreint du contingent cantonal des autorisations

de séjour (ordinaires et de courte durée) et sur le défaut d'intérêt économique

de la demande (art. 18 let. a et c et 20 LEtr respectivement). Le SDE, dans sa

décision entreprise, ne précise toutefois pas pour quelle raison un permis ne

pourrait pas être pris sur le contingent, ni en quoi l’admission de l’étranger ne

sert pas les intérêts économiques le pays.

b) Or, de jurisprudence rendue sous

l’empire de l’ancienne réglementation et qui demeure valable, l’argument de

l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un motif pour

rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute

indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition (cf.

PE.2001.0108 du 7 mai 2001, consid. 8, PE.2000.0593 du 30 avril 2001, consid.

4, PE.2001.0088 du 19 juin 2001 consid. 8, PE.2000.0620 du 19 mars 2001,

consid. 8, PE 2000.0314 du 25 septembre 2000, consid. 1 d, et enfin

PE.2009.0251 du 29 mars 2010, consid. 4).

Il est vrai que, hormis les

critères qui ressortent des art. 21 à 24 LEtr (ordre de priorité, conditions de

rémunération, qualifications personnelles et logement), la LEtr ne pose aucun

autre critère matériel d’attribution des unités du contingent ni ne définit le

cercle de leurs ayants droits, laissant ainsi aux offices de l’emploi un large

pouvoir d’appréciation dans l'octroi ou le refus d'unités (cf. art. 96 al. 1

LEtr). Ce libre pouvoir d'appréciation ne signifie cependant pas que les

autorités cantonales soient libres d'agir comme bon leur semble. Elles doivent

au contraire faire usage de cette liberté de manière consciencieuse, en

respectant les principes constitutionnels régissant le droit administratif que

sont notamment les principes d'égalité, de la proportionnalité et de

l'interdiction de l'arbitraire. Par définition, l'institution d'un

contingentement contrevient en elle-même au principe d'égalité en limitant le

nombre d'unités annuellement disponibles. Aussi, pour assurer le respect de ce

principe, est-ce à l'autorité d'application - le SDE en l'occurrence - de

définir des critères d'attribution permettant de tenir compte des

caractéristiques propres de chaque demande dans la structure du marché de

l'emploi et d'opérer une sélection objective des requérants, et dont la

pertinence s'appréciera à l'aune des objectifs de la politique migratoire qui

viennent d'être évoqués. De tels critères ne doivent pas en eux-mêmes dénaturer

le but et la portée des art. 21 à 24 LEtr ni leur application concrète conduire

à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus ou de toute autre

manière objectivement insoutenables ou choquants, sous peine de contrevenir à

l'interdiction de l'arbitraire garantie par l'art. 9 de la Constitution

fédérale (cf. PE.2001.0108 précité).

Il n’échappe pas à la Cour de céans

que, dans ce contexte, l’application de cette jurisprudence met en cause la

gestion du contingent des unités vaudoises et que cette question se prête mal à

un contrôle judiciaire du fait de l’indétermination des normes applicables et

de la liberté d’appréciation étendue qu’elles confèrent aux autorités

d’application. Mais, comme il a déjà été dit, si le législateur ne lui a certes

pas attribué le pouvoir de contrôler l’opportunité des décisions prises en la

matière, il lui a néanmoins reconnu le pouvoir d’examiner l’exercice de cette

liberté d’appréciation sous l’angle de l’excès et de l’abus de pouvoir. Le

tribunal de céans ne peut donc se dispenser d’examiner si, dans un cas concret,

l’exercice qu’a fait l’autorité de son pouvoir d’appréciation est précisément

arbitraire ou inégal.

Cela étant précisé, c’est donc en

vain que l’autorité intimée argue de l’exiguïté du contingent des autorisations

annuelles. Une telle proposition, purement déclarative, ne saurait constituer

un quelconque critère d'attribution puisqu'elle n'est que la simple

constatation des limites que la situation contingentée impose en elle-même à

l'autorité. En déplorant cet état, le SDE ne fait rien plus que reconnaître

implicitement qu'elle a un devoir de gérer annuellement la délivrance des

unités, sans préciser les raisons constitutives de l'admission ou d'un refus

d'autorisation. D’ailleurs, si cette simple motivation était suffisante, elle

rendrait illusoire toute contestation au niveau du recours, puisque le SDE

pourrait, du moment que le nombre de demandes de prise d’emploi est supérieur à

celui des permis contingentés, ce qui est en principe le cas, faire valoir cet

argument à chaque fois, de sorte que son pouvoir d’appréciation ne pourrait pas

être contrôlé.

c) En définitive, le seul critère

de répartition invoqué par l'autorité intimée est celui tiré de l'intérêt

économique de la demande. Or, à défaut pour l'autorité intimée de préciser en

quoi consiste ce critère ni comment elle l'applique concrètement, le tribunal

n'est pas à même de vérifier en l'occurrence si la décision attaquée ne viole

pas les principes constitutionnels auxquels l'autorité intimée doit se

conformer dans la gestion et l'attribution des unités du contingent des

autorisations annuelles aux travailleurs étrangers (cf. à ce sujet en particulier

PE.2000.0593 du 30 avril 2001, consid. 5, PE.2001.0088 du 19 juin 2001, consid.

8.

c et PE.2001.0108 du 7 mai 2001, consid. 8 c). En particulier, vu le manque

de motivation de la décision entreprise, on ne sait pas si le SDE a tenu compte

des critères tels que dégagés au ch. 4.3.1 des Directives LEtr relatifs à la

situation du marché du travail, à l’évolution économique globale, ainsi qu’à la

capacité de l’étranger de s’intégrer. Aussi, en l'état, la motivation de la

décision attaquée, ne permet-elle manifestement pas au tribunal de céans d'examiner

si l'exercice qu'a fait l'autorité de son pouvoir d'appréciation n'est pas

arbitraire ou inégal.

d) A noter toutefois que

l’employeur 2.******** n’a pas établi, ni même allégué, avoir effectué toutes

les recherches possibles pour trouver un candidat sur le marché du travail

indigène.

e) Cela dit, la demande subsidiaire

tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas d’extrême gravité au

sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr doit être d’emblée écartée, du moment que

le Service de l’emploi n’est pas compétent pour statuer sur une telle requête.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à l’autorité

intimée, cette dernière étant invitée à se conformer aux considérants qui

précèdent. Vu le sort du litige, il n’est pas perçu de frais de procédure. Les

recourants ayant agi seuls, il ne leur est pas alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du 15 février 2010 du SDE est

annulée et le dossier lui est retourné pour une nouvelle décision dans le sens

des considérants.

III.

Il n’est pas perçu de frais de procédure ni

alloué de dépens.

Lausanne, le 31 août 2010

Le président: Le

greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.