PE.2010.0138

CDAP - PE.2010.0138 - 2011-01-20 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

20 janvier 2011Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante malienne, née le 1er

janvier 1977, est entrée en Suisse, sans visa, le 1er mai 2009

accompagnée de ses deux enfants, D. E.________, de nationalité française, née

le 21 janvier 2006, et F. Y.________, de nationalité malienne, né le 29 décembre

2007. Elle est titulaire d'une carte de résident française valable du 26 juin

2009 au 25 juin 2019 lui permettant d'exercer "toute profession en

France métropolitaine dans le cadre de la législation en vigueur".

Le 27 mai 2009, A. X.________ s'est annoncée

auprès de sa commune de domicile afin d'y solliciter des autorisations de

séjour, pour elle et ses enfants, en vue d'épouser B. Y.________, ressortissant

ivoirien, titulaire d'une autorisation de séjour.

Le 29 juin 2009, le Service de la

population (ci-après: le SPOP) a accusé réception de la demande d'autorisation

de séjour et a requis, dans un délai échéant le 29 juillet suivant, une copie

de l'avis de clôture de la procédure préparatoire du mariage émise par l'Office

de l'état civil avec l'indication de la date fixée pour la célébration du

mariage.

Par courriers du 3 et 5 juillet et du

11 août 2009, A. X.________ a sollicité du SPOP à deux reprises la prolongation

du délai susmentionné en exposant notamment que la procédure préparatoire du

mariage nécessitait la production de documents ivoiriens et maliens qu'elle

n'était pas en mesure de réunir dans le délai fixé, que son fiancé n'avait pas

les moyens d'assumer son séjour et celui de ses enfants en France et que,

titulaire d'un diplôme d'ingénieur en agronomie BAC+5, elle souhaitait pouvoir

exercer sa profession en Suisse.

Par courriers du 17 juillet et du

21 août 2009, le SPOP a prolongé le délai qu'il avait imparti au 17 août puis au

30 septembre 2009.

Par lettre du 12 septembre 2009, A.

X.________ a sollicité du SPOP la "mise en attente" de sa

demande de séjour car les documents nécessaires à la procédure préparatoire du

mariage n'avaient toujours pas pu être réunis.

Le 21 décembre 2009, le SPOP a

informé A. X.________ de son intention de refuser les autorisations de séjour

sollicitées.

Par courrier du 21 janvier 2010, A.

X.________ a indiqué que ses deux enfants n'étaient pas issus d'une précédente

union mais étaient les enfants de B. Y.________ et que les documents requis en

vue de leur mariage avaient pu être réunis. Dès lors, la date de clôture de la

procédure préparatoire du mariage serait fixée sous peu.

Le 1er février 2010, la

Direction de l'état civil a indiqué au SPOP que le dossier de A. X.________

était toujours en cours d'examen auprès de l'état civil de l'Est vaudois et que

les documents requis n'avaient toujours pas été produits. Une fois en sa

possession, ces documents devraient encore être authentifiés et légalisés par

les Représentations diplomatiques, ce qui pourrait prendre entre trois et six

mois supplémentaires. A la question de savoir si une éventuelle procédure de

reconnaissance en paternité avait été initiée pour les enfants de A. X.________,

la Direction de l'état civil a répondu qu'à sa connaissance une telle procédure

ne pouvait pas avoir lieu dans la mesure où les enfants n'étaient pas communs

au couple.

Par décision du 12 février 2010, remise en mains

propres de la recourante le 22 février 2010, le SPOP a refusé d'accorder les autorisations

de séjour en faveur de A. X.________ et de ses enfants D. E.________ et F. Y.________.

Il leur a imparti un délai d'un mois, dès notification de la décision, pour

quitter la Suisse. Dans ses motifs, le SPOP a notamment retenu que les

intéressés étaient entrés en Suisse dans le but de s'installer durablement sans

être au bénéfice d'un visa et que les conditions pour un regroupement familial

n'étaient pour l'heure pas remplies.

Par l'intermédiaire de son conseil, A. X.________

a recouru le 24 mars 2010 contre cette décision auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut à l'annulation de la

décision attaquée.

Le SPOP s'est déterminé sur le

recours le 19 avril 2010 en concluant à son rejet.

Le dossier fourni par le SPOP contient les actes

de naissance de D. E.________ et de F. établis par l'état civil de Bourg-la-Reine

respectivement le 23 janvier 2006 et le 31 décembre 2007.

Celui de D. E.________ indique

qu'elle est la fille de A. X.________ et de Y.________ E.________.

Celui de F. Y.________, établi quant

à lui sur la base des déclarations du père de l'enfant, indique qu'il est le

fils de A. X.________ et de G. Y.________.

En outre, la recourante a remis au

SPOP un jugement du 27 octobre 2009 rendu par le juge aux affaires familiales

du Tribunal de Grande instance de Bobigny attribuant l'exercice exclusif de

l'autorité parentale sur D. E.________ à la recourante au détriment de Y.________

E.________, cité à comparaître à la demande de la recourante en qualité de père

de l'enfant.

Interpellé par le juge instructeur, l'Office de

l'Etat civil de l'Est-vaudois s'est déterminé le 30 août 2010 comme suit:

" (…) le

dossier de mariage des fiancés Y.________, B. et A. X.________, initié en

septembre 2009, est toujours en suspens dans l'attente d'une pièce d'identité valable

pour le fiancé ainsi que des compléments d'informations relatifs aux

divergences de sa date de naissance sur les documents qu'il a produits.

Par ailleurs,

nous lui avons demandé des explications sur la production d'actes de naissance

de deux enfants de la fiancée comportant la mention de pères aux identités

différentes mais présentant des similitudes avec celle du fiancé.

Une fois le

dossier complet et en ordre, nous devrons ensuite transmettre les documents

maliens et ivoiriens à nos Représentations diplomatiques compétentes en vue de

l'authentification de leur contenu et légalisation des signatures.

Nous sommes donc

encore loin d'un avis de clôture de la procédure préparatoire de leur

mariage."

Suite aux déterminations de l'Office de l'état

civil de l'Est vaudois, le SPOP a maintenu sa décision par courrier du 2

septembre 2010.

Par pli du 22 septembre 2010, la

recourante n'a pas formulé d'observations particulières.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront

repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

La matière est régie par la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er

janvier 2008, dans la mesure où le statut de l'étranger n'est pas réglé par d'autres

disposition du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la

Suisse.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493

consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).

En l'occurrence, la recourante,

d'origine malienne, ne peut réclamer d'autorisation de séjour en vue de son

mariage que sur la base de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de

sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101)

et de l'art. 30 al. 1 et b LEtr en relation avec l'ordonnance du 24 octobre

2007.

relative à l'admission, au séjour, et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201).

3.

a) Un étranger peut, selon les circonstances, se

prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH peut s'opposer à la séparation de sa

famille et obtenir une autorisation de séjour. Selon la jurisprudence, pour pouvoir invoquer cette disposition, il faut que la relation

entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider

durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281

consid. 3.1; 129 II 193

consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent

fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police

des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents

et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257

consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à

invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit

de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une

autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps

des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices

concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. arrêts 2C_300/2008 du

17.

juin 2008 consid. 4.2,2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1,2A.362/2002

du 4 octobre 2002 consid. 2.2). La jurisprudence a précisé qu'une cohabitation

d'une année et demie n'était pas suffisante pour bénéficier de la garantie

découlant de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008, consid. 4.2 et

réf. cit.).

Parmi les indices concrets d'un

mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionne l'état

d'avancement de la "procédure préparatoire" qui comporte notamment la

demande en exécution, la production des documents nécessaires et la comparution

personnelle des fiancés (PE.2010.0294 du 19 août 2010, consid. 2a).

b) Les directives et commentaires de

l'Office fédéral des migrations (ci-après: directives ODM) intitulées "I.

Domaine des étrangers", dans leur dernière version (1er juillet

2009), considèrent les droits résultant des principes

énoncés ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission,

plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des

cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de

l'art. 31 OASA. Elles distinguent le cas du séjour destiné à préparer le

mariage et celui du séjour des concubins.

S'agissant du premier cas, ces

directives prévoient ce qui suit:

"5.5.2 Séjour en vue de préparer le

mariage

En application de

l’art. 30 let. b LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de

séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un

étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un

étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou

d'établissement (permis B ou C). Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état

civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du

mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu

dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial

ultérieur doivent être remplies (p. ex. moyens financiers suffisants, absence

de certificats de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion)."

S'agissant du second cas, ces

directives prévoient ce qui suit:

"5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant

Le partenaire d’un

citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou

d’une personne au bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de

séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art.

30, let. b, LEtr lorsque :

- l'existence d'une

relation stable d'une certaine durée est démontrée;

- l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels

que

§ une convention entre concubins réglant la

manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex.

contrat de partenariat),

§ la volonté et la capacité du partenaire

étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;

- il ne peut être exigé

du partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de

séjours touristiques non soumis à autorisation;

- il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec

l'art. 51, en relation avec l’art. 62 LEtr);

- le couple concubin vit ensemble en Suisse."

c) En l'occurrence, dans son courrier du

30.

août 2010, l'Office de l'état civil de l'Est vaudois

a indiqué que le dossier de mariage des fiancés était en

suspens dans l'attente d'une pièce d'identité valable pour le fiancé ainsi que

des compléments d'informations relatifs aux divergences de sa date de naissance

sur les documents qu'il a produits. Une fois le dossier complet, les documents

maliens et ivoiriens devront encore être transmis aux Représentations

diplomatiques compétentes en vue de leur authentification. Une telle procédure

de vérification peut durer, à elle seule, encore plusieurs mois.

Par conséquent, le mariage de la recourante ne peut pas être qualifié d'imminent, le

dossier, actuellement incomplet, n'étant même pas encore

au stade de l'authentification. Par ailleurs, le séjour de la recourante en

Suisse a déjà duré plus d'un an et demi, ce qui excède largement la durée de

séjour pouvant être accordée au sens du ch. 5.6.2.2.3 des directives ODM. Les

fiancés ne peuvent du reste pas prétendre à une relation stable d'une certaine

durée. Leur cohabitation, d'un peu plus d'une année et demi en Suisse, n'étant

pas considérée par la jurisprudence comme une période suffisamment longue pour

que l'intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de

l'art. 8 CEDH.

4.

a) Il convient néanmoins d'examiner si le renvoi

de la recourante et de ses enfants ne les exposeraient pas à une situation de

détresse personnelle importante.

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr a la teneur

"Il est possible de déroger aux

conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:

a. […]

b. tenir compte des cas individuels d'une

extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;

[…]"

L'art. 31 al. 1 OASA qui complète,

selon son titre marginal, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, définit la notion de cas

individuel d'extrême gravité de la manière suivante:

"Une autorisation de séjour peut être

octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il

convient de tenir compte notamment:

a de l’intégration du requérant;

b du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c de la situation familiale, particulièrement de la période de

scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre

part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e de la durée de la présence en Suisse;

f de l’état de santé;

g des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."

L'art. 31 al. 5 OASA précise que si

le requérant n'a pu, jusqu'à présent, exercer une activité lucrative en raison

de son âge, de son état de santé ou d'une interdiction de travailler en vertu

de l'art. 42 LAsi, il convient d'en tenir compte lors de l'examen de sa

situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique (a. 1

let. d).

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend

les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) abrogée le 1er

janvier 2008, qui prévoyait que n'étaient pas comptés dans les nombres maximums

les étrangers qui obtenaient une autorisation de séjour dans un cas personnel

d'extrême gravité ou en raison de considération de politique générale. Quant à l'art. 36 OLE, il prévoyait la délivrance

d'une autorisation de séjour pour des étrangers n'exerçant pas une activité

lucrative lorsque des raisons importantes l'exigaient et les critères dégagés

par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 13 let. f OLE s'appliquaient par

analogie (voir notamment PE.2006.0447 du 14 décembre 2007). On peut dès

lors se référer à la jurisprudence relative à l'art. 13 let. f OLE pour

appliquer l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III

3469, spéc. p. 3543).

Les

conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent

être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se

trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses

conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne

des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que

le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums

comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas

personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des

circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel

d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en

Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un

autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez

longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et

professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes

ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il

faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on

ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son

pays d'origine (ATF 124 II 110 consid.

2.

p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que

le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des

liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures

de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid.

3.

p. 41/42 et la jurisprudence citée).

b) En l'occurrence, rien ne

s'oppose à ce que la recourante retourne en France, pays où elle a déjà vécu

avant son arrivée en Suisse, en attente de la clôture de la procédure

préparatoire du mariage. Titulaire d'une carte de résident française, valable du

26.

juin 2009 au 25 juin 2019, et, selon ses dires, d'un diplôme d'ingénieur

agronome BAC+5, la recourante est en mesure d'exercer une activité

professionnelle qualifiée sur le territoire français. En outre, la

scolarisation de ses enfants ne se trouve nullement prétéritée du fait de leur

départ, dans la mesure où ils peuvent être scolarisés en France et que seule D.

E.________ n a commencé l'école enfantine en Suisse. Enfin, la proximité des

deux pays permettra à la recourante, et à ses enfants, de rendre des visites

régulières à B. Y.________.

5.

La recourante prétend que son fiancé, B. Y.________,

est en réalité le père biologique de ses enfants.

En l'état, la paternité de B. Y.________

relative à D. E.________ et à F. Y.________ n'est pas établie. Invoquée

tardivement par la recourante, cette paternité est contredite par les actes de

naissance versés au dossier. Mais également par le jugement rendu par le

Tribunal de Grande instance de Bobigny le 27 octobre 2009 qui attribue

l'exercice exclusif de l'autorité parentale sur D. E.________ à la recourante

au détriment de Y.________ E.________, cité à comparaître en qualité de père de

l'enfant à la demande de la recourante elle-même.

En l'absence de preuve contraire,

notamment d'une procédure de reconnaissance en paternité, la Cour de céans n'a par

conséquent aucune raison de croire que D. E.________ et F. Y.________ sont des

enfants communs du couple et d'autoriser de ce fait leur séjour en vertu du

regroupement familial.

6.

La fille de la recourante, D. E.________, est de

nationalité française. De ce fait, il convient encore d'examiner son droit à

séjourner en Suisse.

a) La LEtr s'applique aux étrangers

dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres

dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la

Suisse (art. 2 al. 1 LEtr). Elle n'est applicable aux ressortissants

des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille

et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile

dans un de ces Etats que dans la mesure ou l'accord du 21 juin 1999 entre

la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;

RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit

des dispositions plus favorables ( art. 2 al. 2 LEtr).

b) Selon l'art. 3 al. 1

de l'annexe I à ALCP, les membres de la famille d'une personne

ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit

de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour

sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans

la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de

discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en

provenance de l'autre partie contractante. Sont notamment considérés comme

membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et les

descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 al. 2

let. a de l'annexe I à l'ALCP).

L'art. 2 al. 2 de

l'annexe I à ALCP prévoit que les ressortissants des parties contractantes

n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat d'accueil et qui ne

bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de cet

accord ont, pour autant qu'ils remplissent les conditions préalables requises

dans le chapitre V, un droit de séjour. Selon l'art. 24 al. 1 de

l'annexe I à l'ALCP, une personne ressortissante d'une partie contractante

n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne

bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de cet accord

reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle

prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et

les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire

appel à l'aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d'une

assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b).

c) En l'espèce, la fille de la

recourante ne peut se prévaloir de l'art. 3 de l'annexe I à l'ALCP

dès lors qu'aucun membre de sa famille ayant un droit de séjour en vertu de

l'ALCP ne réside en Suisse. Elle ne peut pas non plus être mis au bénéfice de

l'art. 24 de l'annexe I à l'ALCP dans la mesure où elle ne dispose

d'aucune source de revenu ou de fortune propre (ATF 2C_33/2005 du 14 mars

2008.

consid. 3.2; PE.2009.0506 du 19 février 2010 consid. 4).

7.

Il découle des considérations qui précèdent que

le recours doit être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des

dépens (art. 49 al. 1 et 44 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative – LPA; RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 12

février 2010 est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de A. X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 janvier 2011

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les

motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les

pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.