PE.2010.0141

CDAP - PE.2010.0141 - 2011-03-15 - A. X._, B. X._ c/Service de la population (SPOP)

15 mars 2011Français19 min

Refus de transformation de permis F en permis B au motif que les recourants sont entièrement assistés depuis leur arrivée en Suisse. Toutefois, en vertu de l'art. 31 al. 5 OASA, on ne peut faire grief aux intéressés, compte tenu de leur âge lors de leur arrivée en Suisse (63 et 62 ans) et leur état de santé, d'avoir recours à l'assistance de l'EVAM. Admission partielle du recours et renvoi à l'autorité intimée pour qu'elle prenne une nouvelle décision examinant l'ensemble des éléments ressortant des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.

Faits

Vu les faits suivants

A. et B. X.________, nés respectivement le 17

avril 1938 et le 20 février 1939, sont arrivés en Suisse en mars,

respectivement mai 2001 pour rendre visite à leurs enfants domiciliés en

Suisse. A. X.________ étant tombé malade, il a déposé, de même que son épouse,

une demande d’asile afin de pouvoir demeurer en Suisse. Par décision des 5

septembre 2001 et 8 janvier 2002, l’Office fédéral des migrations (ODM) a

refusé de reconnaître la qualité de réfugié aux intéressés, rejeté leur demande

d’asile et prononcé leur renvoi. Les époux X.________ ont toutefois été ensuite

mis au bénéfice de l’admission provisoire (permis F). Ils sont totalement

assistés financièrement par la Fondation vaudoise pour l'accueil et

l'hébergement des requérants d'asile (FAREAS), puis par l'Etablissement vaudois

d'accueil des migrants (EVAM) depuis leur arrivée en Suisse.

Le 9 janvier 2008, A. et B. X.________ ont

sollicité la transformation de leur permis F en permis B (permis de séjour). Cette

demande a été refusée par décision du 21 mai 2008 au motif qu’ils dépendaient

de l’aide sociale. Le 8 octobre 2008, A. et B. X.________ ont demandé le

réexamen de la décision du 21 mai 2008. Par décision du 26 novembre 2008, le

SPOP a refusé d’entrer en matière sur la demande en l’absence d’éléments

nouveaux.

Le 1er juillet 2009, A. et B. X.________

ont demandé le réexamen de leur demande de permis de séjour. Ils ont mentionné l’existence

de démarches en cours visant à l’octroi d’une rente AVS/AI et de prestations

complémentaires qui leur permettraient de devenir autonomes financièrement. Le

1er octobre 2009, ils ont indiqué au SPOP qu’ils ne pouvaient pas

toucher la rente et les prestations précitées.

Le 1er mars 2010, le

SPOP a rejeté la demande de réexamen précitée au motif que les intéressés

étaient toujours assistés.

Le 25 mars 2010, A. et B. X.________ (ci-après

aussi: les recourants) ont interjeté un recours contre la décision du SPOP,

demandant à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP) d’admettre le recours, d'annuler la décision entreprise et de retourner

la cause à l’autorité intimée afin qu’elle rende une nouvelle décision dans le

sens des considérants. Ils considèrent que leur situation constitue un cas de

rigueur et qu’ils ont droit à un permis de séjour sur cette base. Ils invoquent

le mauvais état de santé de A. X.________ qui doit suivre des dialyses ainsi

que leur état dépressif du fait qu’ils ne peuvent pas se rendre dans leur pays

d’origine. Ils estiment aussi que l’EVAM est responsable de leur dépendance de

l’aide sociale, car il n’aurait pas payé les cotisations AVS/AI de A. X.________

sur une période suffisamment longue, cotisations qui lui auraient donné droit à

une rente AVS/AI et à des prestations complémentaires. On ne pourrait dès lors

pas leur reprocher de dépendre de l’aide sociale. Ils invoquent également le

principe de l’égalité de traitement et sollicitent la production des dossiers

de deux personnes qui se trouveraient dans une situation semblable à la leur et

qui auraient obtenu la délivrance d’un permis B.

Le 12 mai 2010, l’assistance judiciaire a été

accordée aux recourants.

Par réponse du 9 juin 2011, le SPOP a conclu au

rejet du recours pour le motif d’assistance déjà évoqué dans la décision

attaquée. Il a au surplus relevé que, suite à l’entrée en vigueur de l’ordonnance

du 20 janvier 2010 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers

(ODV; RS 143.5), les conditions d’octroi d’une autorisation de retour s’étaient

assouplies, ce qui rendait sans objet le grief relatif à l’impossibilité pour

les recourants de se rendre dans leur pays d’origine.

Invité à se déterminer, l’EVAM a expliqué, en

date du 10 juin 2010, qu’il s’était conformé aux exigences légales en

s’assurant que les recourants, susceptibles de bénéficier d’une rente ordinaire

de vieillesse ou de survivant, avaient déposé une demande allant dans ce sens

auprès de la Caisse cantonale de compensation (CCC). Egalement invité à se déterminer,

le Service des assurances sociales et de l’hébergement (SASH) a indiqué le 16

juillet 2010 que son rôle se limitait à verser les cotisations des assurés AVS/AI

qui n’exerçaient pas d’activité lucrative et qui seraient mis dans une

situation intolérable par le paiement de la cotisation minimum. En

l’occurrence, il avait acquitté les montants ressortant de la décision de

cotisation prise le 6 mai 2008 par la CCC, fixant l’affiliation en tant que

personnes sans activité lucrative du 1er janvier au 31 avril 2003.

Par courrier du 5 août 2010, le SPOP a transmis

les dossiers des personnes citées par les recourants, qui auraient obtenu un

permis B dans une situation semblable à la leur. Il relève les différences

entre ces situations et celle du recourant et conclut au rejet du recours. Les

recourants se sont encore déterminés le 9 novembre 2010, relevant la nécessité d’obtenir

un permis B pour pouvoir figurer sur une liste d’attente en vue d’une greffe de

rein.

Interpellé par le Tribunal, les recourants ont transmis

un certificat médical du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) daté

du 7 février 2011, dont il ressort notamment que la mise sur liste d’attente de

greffe est aussi possible pour des patients au bénéfice d’un permis F, pour

autant que le CHUV reçoive de la Confédération une garantie que le patient ne sera

pas expulsé après la greffe. Le recourant relève pour sa part qu’il a pu être

dialysé au Kosovo lors de ses séjours sur place, mais que cela implique des

déplacements longs et fastidieux.

Les arguments des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) La demande litigieuse est fondée sur

l'art. 84 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20) qui prévoit ce qui suit:

"Les

demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement

et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière

approfondie en fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale

et de l'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance."

Pour statuer sur une demande

d'autorisation de séjour présentée après plus de cinq ans de séjour en Suisse

selon l'art. 84 al. 5 LEtr, il faut se fonder sur les mêmes critères

que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité au

sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance du

24.

octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201; voir arrêts PE.2008.0276 du 30 septembre

2009; PE.2008.0210 du 27 octobre 2009). Le Tribunal fédéral a constaté

récemment que l'art. 84 al. 5 LEtr ne constituait pas un fondement juridique indépendant

permettant l'octroi d'une autorisation de séjour; celle-ci est décernée, dans

un tel cas, sur la base de l'art. 30 LEtr (2C_766/2009 du 26 mai 2010).

b) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr a la

teneur suivante:

"Il est possible de déroger aux

conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:

a. […]

b. tenir compte des cas individuels d'une

extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;

[…]".

L'art. 31 al. 1 OASA qui complète,

selon son titre marginal, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, définit la notion de cas

individuel d'extrême gravité de la manière suivante:

"Une autorisation de séjour peut être

octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il

convient de tenir compte notamment:

a. de l’intégration du requérant;

b. du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c. de la situation familiale, particulièrement de la période de

scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre

part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e. de la durée de la présence en Suisse;

f. de l’état de santé;

g. des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."

L'art. 31 al. 5 OASA précise que

si le requérant n'a pu, jusqu'à présent, exercer une activité lucrative en

raison de son âge, de son état de santé ou d'une interdiction de travailler en

vertu de l'art. 42 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31), il

convient d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation financière et de sa

volonté de prendre part à la vie économique (al. 1 let. d).

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr

reprend les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du

6.

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) abrogée le 1er

janvier 2008, qui prévoyait que n'étaient pas comptés dans les nombres maximums

les étrangers qui obtenaient une autorisation de séjour dans un cas personnel

d'extrême gravité ou en raison de considération de politique générale. Quant à l'art. 36 OLE, il prévoyait la délivrance

d'une autorisation de séjour pour des étrangers n'exerçant pas une activité

lucrative lorsque des raisons importantes l'exigeaient et les critères dégagés

par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 13 let. f OLE s'appliquaient par

analogie (voir notamment PE.2006.0447 du 14 décembre 2007). On peut dès

lors se référer à la jurisprudence relative à l'art. 13 let. f OLE pour

appliquer l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III

3469, spéc. p. 3543).

Les

conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent

être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se

trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses

conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne

des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que

le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums

comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas

personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des

circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel

d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse

constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre

côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue

période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et

que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui

seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la

relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger

qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid.

2.

p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que

le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des

liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures

de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid.

3.

p. 41/42 et la jurisprudence citée).

Selon la jurisprudence, des motifs

médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un

cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à

la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des

mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine,

de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves

conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des

prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit

pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger

qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse

atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer

une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 et les

réf. citées).

c) Dans le cas présent, l'autorité

intimée oppose aux recourants des motifs d'assistance publique pour justifier

son refus de leur délivrer un permis de séjour. Les recourants ne contestent

pas bénéficier de prestations d'assistance depuis leur arrivée en Suisse, mais

invoquent qu'elle n’est pas de leur faute, mais est due à une négligence dans

le versement des cotisations AVS/AI de la part de l’EVAM.

L'autorité intimée s'en tient à

l'art. 62 let. e LEtr qui prévoit que l'autorité compétente peut révoquer

une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre

décision fondée sur la LEtr, si l'étranger lui-même ou une personne dont il a

la charge dépend de l'aide sociale.

Avant l'entrée en vigueur de la

LEtr au 1er janvier 2008, l'art. 10 al. 1 let. d de l'ancienne loi

sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, prévoyait qu'un étranger pouvait être

expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de

laquelle il était tenu de pourvoir, tombait d'une manière continue et dans une

large mesure à la charge de l'assistance publique. Selon la jurisprudence

rendue sous l'empire de la LSEE, un simple risque ne suffisait pas; il fallait

bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF

125.

II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c). Pour apprécier si une personne se

trouvait dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il fallait

tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour

évaluer si elle tombait d'une manière continue à la charge de l'assistance

publique, il fallait examiner sa situation financière à long terme. Il convenait,

en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle

de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existait, dans l'hypothèse

où il réaliserait un revenu, des risques que, par la suite, il se trouve à la

charge de l'assistance publique. Le revenu devait être concret et vraisemblable

et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 122 précité).

Si la situation concernait un couple ou une famille, il fallait prendre en

compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à

cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci devait être concret et

vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire

(en matière de regroupement familial, cf. ATF 122 précité). Pour le reste, la

notion d'assistance publique s'interprétait dans un sens technique. Elle comprenait

l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à

l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de

chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001 consid. 3a).

De l'examen de la jurisprudence du

Tribunal administratif, puis de la CDAP qui l'a remplacé dès le 1er

janvier 2009, il ressort, de manière constante, que le fait qu'un requérant

dépende dans une large mesure et d'une manière continue de l'aide financière

des pouvoirs publics faisait obstacle à toute transformation d'un permis F en

permis B (pour ce qui est de la jurisprudence récente, voir notamment les

arrêts PE.2008.0210 du 27 octobre 2009, PE.2008.0350 du 30 juin 2009,

PE.2008.0216 du 27 février 2009, PE.2008.0031 du 22 avril 2008, PE.2008.0069 du

20.

juin 2008, PE.2007.0306 du 8 février 2008). Il a été confirmé, au vu de

l'actuel art. 62 let. e LEtr, qui prévoit directement le motif de

l'assistance publique comme révocation de l'autorisation de séjour, qu'il se

justifiait pleinement de s'en tenir à la jurisprudence précitée, d'autant plus

qu'un motif de révocation d'une autorisation de séjour au sens de

l'art. 62 LEtr autorise a fortiori le refus de l'octroi d'une telle

autorisation (PE.2008.0350 du 30 juin 2009 précité).

On citera néanmoins quelques cas où

le Tribunal administratif et la CDAP - pour les cas les plus récents - ont

considéré que l'autorité intimée avait procédé à une appréciation excessivement

rigoureuse des motifs d'assistance publique. Il s'agissait à titre d’exemple du

cas d'une mère étrangère, veuve, à l'état de santé déficient, sans formation

professionnelle et élevant deux enfants (PE.2001.0392 du 15 avril 2002) et de

celui d'une mère étrangère, veuve, sans formation professionnelle mais

travaillant à 80 % et de ses quatre enfants, dont deux d'entre eux

présentaient des difficultés de santé (PE.2008.0099 du 30 juin 2008).

Concernant une famille somalienne arrivée en Suisse en 1997, la mère, divorcée

et incapable de travailler en raison de son état de santé, de même que le fils

aîné, handicapé placé à demeure dans une institution, ont été mis au bénéfice

d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité, malgré leur dépendance

de l'aide sociale (PE.2010.0162 du 30 septembre 2010).

2.

En ce qui concerne la situation financière des

recourants, il n'est pas contesté qu'ils sont entièrement assistés depuis leur

arrivée en Suisse et que cette assistance va inévitablement continuer. Malgré

la présence de leurs sept enfants en Suisse, il semble qu’aucun de ces derniers

ne soit en mesure de subvenir à l’entretien des recourants. Toutefois, comme

rappelé ci-dessus, l'art. 31 al. 5 OASA prévoit que, lorsqu'un requérant n'a

pas pu exercer d'activité lucrative en raison notamment de son âge ou son état

de santé, il y a lieu d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation

financière. On ne peut dès lors faire grief aux intéressés, compte tenu de leur

âge lors de leur arrivée en Suisse (63 et 62 ans) et leur état de santé

(insuffisance rénale de A. X.________ déjà existante), d'avoir recours à

l'assistance de l'EVAM. La question d’une éventuelle négligence de l’EVAM dans

le suivi des cotisations AVS/AI des recourants peut ainsi rester ouverte. Pour

le surplus, les recourants ne sont pas sous le coup de poursuites ni d'actes de

défaut de biens.

On ne saurait déduire de ce qui

précède que l’absence de faute dans le cadre de la dépendance à l’aide sociale selon

l’art. 31 al. 5 OASA ouvre automatiquement la voie de la

reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité en leur faveur. L'on ne

saurait se passer d'examiner les autres critères fixés à l'art. 31 al. 1 OASA

pour en juger, notamment l’intégration, la situation familiale et l’état de

santé. Au vu des mesures d’instructions effectuées, la cour de céans doit

constater que l’argument, selon lequel il serait nécessaire de bénéficier d’un

permis B pour pouvoir être inscrit sur une liste d’attente de greffe, doit être

rejeté (cf. certificat du CHUV du 7 février 2011). Pour ce qui concerne les

autres critères énumérés ci-dessus, le dossier ne contient en revanche pas tous

les éléments nécessaires. En outre, le pouvoir d'examen du tribunal de céans

est en l'occurrence limité au contrôle de la légalité de la décision attaquée

(cf. art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV.173.36]), alors que le SPOP est habilité à statuer en opportunité. C’est ainsi

à ce dernier qu’il revient d’apprécier si la situation des recourants est, sur

la base des autres critères déterminants tels que rappelés ci-dessus,

constitutive d'une détresse personnelle. La cour de céans ne peut pas statuer à

la place de l’autorité intimée mais devra se limiter à vérifier, dans le cadre

d’un éventuel futur recours, si le SPOP n'a pas abusé de son pouvoir

d'appréciation en refusant la transformation du permis F en permis B.

3.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit

être partiellement admis et la décision litigieuse annulée, le dossier étant

renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle prenne une nouvelle décision

examinant l’ensemble des éléments ressortant des art. 30 al. 1 let. b LEtr et

31.

al. 1 OASA.

Vu l’issue du pourvoi, le présent

arrêt sera rendu sans frais. Obtenant partiellement gain de cause avec l’assistance

d’un mandataire professionnel, les recourants ont droit à des dépens réduits

(art. 45, 49, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de la population,

Division asile, du 1er mars 2010 est annulée, le dossier étant renvoyé à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

L'émolument judiciaire est laissé à la charge de

l'Etat.

IV.

L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la

population, versera un montant de 1'000 (mille) francs aux recourants à titre

de dépens.

Lausanne, le 15 mars 2011

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.