PE.2010.0148

CDAP - PE.2010.0148 - 2010-05-12 - A._, B. en faveur de C.___ c/Service de l'emploi

12 mai 2010Français16 min

Refus par le SDE de délivrer une autorisation de travail à une ressortissante roumaine pour un poste d'aide en cuisine. Recours rejeté. L'art. 10 al. 1b et 2b ALCP prévoit que l'accès au marché suisse du travail par les ressortissants roumains et bulgares peut encore être soumis à des limites quantitatives (contingent) et qualitatives (priorité du travailleur indigène), jusqu'au 31 mai 2011 en tout cas. Une dérogation à l'ordre de priorité n'est envisageable que si l'employeur prouve qu'il a sondé de manière approfondie et en vain le marché indigène. En l'occurrence, une seule annonce par voie de presse ainsi que la communication de la place vacante au réseau professionnel de l'employeur ne sont pas des recherches considérées comme suffisantes.

Faits

Vu les faits suivants

C.________, ressortissante roumaine née le 10

décembre 1979; est entrée en Suisse le 1er janvier 2010.

B.________, patron de l’entreprise

individuelle du A.________ à 1.********, a requis le 29 janvier 2010 un titre

de séjour CE/AELE en faveur de C.________ pour l’exercice d’une activité

lucrative de plus de trois mois dans son restaurant. L’intéressée travaillerait

en tant qu’aide de cuisine.

Le 11 février 2010, le Service de

l’emploi (ci-après SDE) a rendu attentif le requérant au fait que les

ressortissants bulgares et roumains étaient notamment encore soumis au principe

de priorité des travailleurs indigènes et l’a prié de compléter le dossier de

demande en y joignant en particulier un contrat de travail dûment signé, une

lettre de motivation, ainsi que les preuves de recherches effectuées en vue de

trouver un travailleur sur le marché suisse du travail, telles que des annonces

dans la presse, un recours à une agence de placement, ou encore une confirmation

de l’inscription du poste vacant à l’Office régional de placement (ci-après

ORP).

Le requérant a joint à sa demande

un contrat de travail daté du 16 février 2010. Par lettre de motivation

manuscrite du 18 février 2010, l’employeur a expliqué que suite à l’annonce qu’il

avait publiée en novembre 2009 dans le journal « D.________ », il n’avait

reçu des offres de service que de personnes étrangères. C.________ a été la

seule à s’exprimer de façon correcte en français lors d’un entretien téléphonique.

Invitée pour un essai, elle s’est montrée compétente et correspondait

entièrement au profil souhaité. B.________ a transmis au SDE une copie de

l’annonce parue dans le journal « D.________ ».

B. Le 26 février 2010, le

SDE a rejeté la demande du requérant, car l’admission de ressortissants roumains

ou bulgares n’est possible que quand il est prouvé qu’aucun travailleur indigène

ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Or, selon le SDE, le requérant

n’a nullement apporté la preuve que tel serait le cas en l’espèce.

C. Le 31 mars 2010, B.________

a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal contre la décision du SDE précitée en concluant à son annulation et à

la délivrance d’une autorisation de séjour en faveur de C.________. Il a

expliqué que la fonction d’aide de cuisine était une tâche ingrate et

dissuasive, raison pour laquelle il était difficile de recruter du personnel

indigène. Selon le recourant, une ressortissante polonaise avait auparavant

travaillé à ce poste. La demande de titre de séjour lui a cependant été

refusée. Puis une ressortissante portugaise était venue repourvoir la fonction

mais est rentrée au Portugal. Suite à ce départ, le recourant a pris contact

avec ses relations professionnelles ainsi qu’avec l’ORP de Morges. Le recourant

a rappelé qu’il avait également publié en novembre 2009 une annonce dans le

journal « D.________ ». Les mesures entreprises n’auraient débouché

sur aucun résultat probant. Toutes les candidatures auraient émané de candidats

étrangers parmi lesquels nul, sinon C.________, ne s’exprimait suffisamment

bien en français. Selon le recourant, les mesures qu’il a entreprises seraient

proportionnées et adéquates. D’autres exigences, pour une petite entreprise

comme la sienne, seraient trop élevées et donc procédurières.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 21 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en vigueur depuis le 1er

janvier 2008, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé

(al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse : les Suisses (let. a),

les titulaires d'une autorisation d'établissement (let. b) et les titulaires

d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative

(let. c) (al. 2).

2.

a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à

l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces

Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre

la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple

suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de l'ALCP, le

protocole concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la

République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union

européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur dès le 1er juin 2009 (ci-après : le

protocole II), qui prévoit une réglementation transitoire pour la Bulgarie et

la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b ALCP, jusqu’à la fin de la

deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut

maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés

occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants de ces deux

pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et inférieures à une

année et pour celles égales ou supérieures à une année. L'art. 10 al. 2b ALCP indique

quant à lui que la Suisse, la

Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter

de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à l’égard des travailleurs de

l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles

de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des

conditions de salaire et de travail applicables au travailleur étranger.

b) La directive "II Accord sur la circulation

des personnes" (version 01.6.09) de l'Office fédéral des

migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :

"5.2.2 Contingents CE-2

5.2.2.1

Principe

"Conformément au protocole II à l'ALCP,

la Suisse peut maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de

Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes,

le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents

annuels progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s'applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus

(voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs

économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).

(…)

5.5.1

Contrôle des conditions de salaire et

de travail

Art. 10 al. 2a ALCP

La procédure de contrôle des conditions de

salaire et de travail correspond à celle qui a été appliquée dans la première

phase de mise en œuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes (1er

juin 2002 au 31 mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la

CE et qui s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.

Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une

autorisation, les cantons

doivent continuer de vérifier systématiquement si les travailleurs provenant

des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de Chypre, bénéficient des mêmes

conditions de salaire et de travail en usage dans la branche et la localité que

les indigènes. A cet effet, il faut se baser en premier lieu sur les

prescriptions légales et sur les conditions de salaire et de travail offertes

pour un travail comparable dans la même entreprise et dans la même branche. Il

convient de tenir compte de l'expérience et des connaissances des commissions

tripartites et des commissions paritaires concernées.

(…)

5.5.2

Contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du

travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également

effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur

(suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil

recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été

entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de

ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des

Etats CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE

doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès

au marché du travail.

Les employeur doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les même prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes."

3.

En l'espèce, le recourant souhaitant engager une

ressortissante roumaine, il est soumis au contrôle des conditions de salaire et

de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Il doit notamment

apporter la preuve qu'il n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur

correspondant au profil recherché.

La Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal a jugé à plusieurs reprises qu'il fallait se monter

strict quand à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en

principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.

notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les arrêts cités). Les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les

annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti.

En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse

et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs

mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007 consid. 2).

Dans le cas d'un employeur qui

souhaitait engager une ressortissante polonaise, la CDAP a jugé que la parution

de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une

année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette

demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c p.

7, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11

septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a

jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur

les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès

de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la

demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées

comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la

presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un

ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement

(PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). S’agissant d’un poste de « System

analyst », le tribunal a jugé insuffisantes les recherches ayant consisté

en une annonce sur un site internet, et en une inscription, non établie, du

poste vacant sur des listings de projets de la société recruteuse et sur son

site interne. Sur la vingtaine de candidatures, aucune n’aurait correspondu au

profil souhaité (PE.2009.0669 du 30 mars 2010). Enfin, ne satisfait pas à

l’obligation d’effectuer des recherches sur le marché indigène, le restaurateur

qui ne produit aucune preuve de recherches d’emploi et fait valoir qu’en une

année, une dizaine de personnes ne sont pas restées à son service (PE.2009.0589

du 29 décembre 2009). En revanche, l’ordre de priorité ne peut être opposé au

requérant qui a fait tout son possible, certes sans succès, pour trouver une

personne qui corresponde au poste à repourvoir (PE.2009.0553 du 19 mars 2010).

4.

En l’occurrence, le

recourant allègue avoir passé une annonce par voie de presse en novembre 2009.

Par ailleurs, dans son recours, il précise avoir pris contact avec l’ORP et agi

par le biais de ses relations professionnelles. Il relève que tous les candidats

qu’il a entendus étaient étrangers et ne maîtrisaient pas suffisamment le

français. Seule la candidate finalement pressentie se serait exprimée dans un

français correct et aurait correspondu au poste mis au concours.

Les démarches décrites ci-dessus ne permettent

pas, au regard des exigences fixées par la jurisprudence, de démontrer que le

recourant a fait tout son possible pour rechercher un employé sur le marché

indigène avant d’engager C.________. En effet, une annonce unique publiée par

voie de presse et une information aux personnes de sa profession, ne sont manifestement

pas suffisantes pour prouver l’effort de recherche soutenu tel qu’exigé par la

loi et la jurisprudence pour déroger au principe de la priorité du travailleur

indigène. Quant aux allégations selon lesquelles l’intéressé aurait pris

contact avec l’ORP, elles ne modifient en rien cette appréciation, ce d’autant

moins que le recourant n’a pas produit de document attestant l’inscription du

poste vacant auprès de l’ORP.

Les recherches ayant été

insuffisantes, le nombre d’offres de service que le recourant a pu recevoir n’est

dès lors pas représentatif des travailleurs indigènes disponibles dans le

secteur de la restauration. De toute manière, le recourant n’a pas démontré

que, parmi les candidatures qu’il a déclaré avoir reçues, aucun profil ne

correspondait à celui qui était souhaité. En particulier, il n’y a pas trace

dans le dossier d’une autre candidature que celle de C.________, qui aurait été

réceptionnée puis écartée au motif qu’elle ne satisfaisait pas aux exigences du

poste à repourvoir.

Le recourant précise certes que son

emploi du temps ne lui permettait pas de faire des démarches supplémentaires en

vue de la recherche d’un employé. Cet argument, qui a trait à l’organisation

interne de l’entreprise du recourant, n’est pas pertinent. Au demeurant, ce

dernier aurait par exemple pu prendre contact avec une agence de placement, à

qui il aurait eu la possibilité de déléguer au moins en partie le travail de

recrutement, ce qu’il n’a pas allégué avoir fait.

En définitive, il ressort du dossier

que le choix d’engager C.________ se justifie par des motifs de convenance

personnelle et non par le fait que le restaurateur n’aurait trouvé personne sur

le marché indigène après avoir fait tout son possible pour trouver une personne

qui correspond au poste à repourvoir.

Dès lors, l'autorité intimée n’a

manifestement pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer

l'autorisation sollicitée à C.________.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours est rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument

de justice est mis à la charge du recourant qui n'a pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 26 février

2010 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de l’employeur B.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 mai 2010/dlg

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des

migrations (ODM). Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.