PE.2010.0185

CDAP - PE.2010.0185 - 2010-07-13 - A._ et B._, 2.******** c/Service de l'emploi

13 juillet 2010Français10 min

Refus confirmé d'une demande de main d'oeuvre étrangère en faveur d'un ressortissant albanais engagé en tant que cuisinier. D'une part, l'employeur n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un cuisinier sur le marché indigène (il s'est contenté d'affirmer avoir de la peine à trouver de la main d'oeuvre sur le marché indigène, sans toutefois produire aucun document attestant des recherches entreprises); d'autre part, l'employé ne peut être considéré comme un travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr (il a certes quelques années d'expérience dans la restauration, mais n'a accompli aucune formation de cuisinier).

Faits

Vu les faits suivants

B.________ exploite en raison individuelle le

restaurant-pizzeria de 2.********, à 1.********. Le 1er septembre

2009, il a engagé A.________, ressortissant albanais né le 18 juin 1983, comme

cuisinier à plein temps pour un salaire mensuel brut de 4'200 francs. Le 2 mars

2010, il a déposé pour son employé une demande de permis de séjour avec

activité lucrative, en expliquant:

"Nous attestons que Monsieur A.________

travaille chez nous depuis le 1er septembre 2009.

II est en Suisse depuis janvier 2000, il a

toujours travaillé dans différents établissements et a toujours été

chaleureusement recommandé, c’est pourquoi je me permets de poser une demande

de permis de séjour pour qu’on puisse le garder.

Nous confirmons que c’est un excellent

cuisinier, qui fait très bien son travail, c’est une personne sur qui l’on peut

toujours compter, intègre, honnête et moral.

Son comportement a toujours été impeccable

et n’a jamais eu de problèmes avec qui que se soit. Toujours aimable, poli et

gentil, c’est une personne qu’on est prêt à recommander à quiconque.

Nous aimerions le garder dans notre équipe,

vu ses compétences professionnelles et humaines, et nous appuyons sa

candidature pour avoir un permis de séjour de longue durée en Suisse."

Par décision du 12 avril 2010, le Service de

l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.

Par acte du 25 avril 2010, A.________ et son

employeur, par l'intermédiaire de leur conseil, ont recouru contre cette

décision, en concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée.

Dans sa réponse du 21 juin 2010,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le Service de la population

(ci-après: le SPOP) a renoncé à se déterminer.

Le tribunal a statué par voie de

circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérants

1.

Déposé en temps utile, selon les formes

prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y

a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

A titre incident, le recourant a sollicité la

suspension de la procédure et le renvoi du dossier au Service de la population

pour qu'il statue sur une éventuelle application de l'art. 30 al. 1 let. b de

la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). Il ne

ressort pas des pièces produites par le SPOP (versées au dossier de la présente

cause) qu'une demande dans ce sens ait été adressée au service concerné. Quoi

qu'il en soit, il n'a pas été donné suite à cette requête. On observe que le

présent arrêt ne prive pas le recourant de procéder à une telle démarche.

3.

Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral

des migrations (ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008 (ci-après

les directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte

l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas

concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant,

par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et

de travail, un dumping salarial et social.

Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative

(art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes, correspondant au profil requis n’a été trouvé (art.

21.

al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que

les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de

placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en

faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement

jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.

L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur

disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de

perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse

(Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre

crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis

à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de

travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne

soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels

que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui

ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce

que prévoyaient les art. 7 et 8 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre

1986.

limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er

janvier 2008.

Aux termes de l’art. 23 LEtr, seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3

let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances

ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence

des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur

étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à

diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de

l'ODM, ch. 4.3.4).

4.

En l'espèce, A.________ n'est pas un ressortissant

de l'UE/AELE. Son engagement est donc soumis à l'ordre de priorité fixé à

l'art. 21 al. 1 LEtr. L'employeur expose dans ses écritures avoir de la peine à

trouver un cuisinier sur le marché indigène. Il n'a toutefois produit aucun

document attestant des recherches entreprises, en particulier, aucune preuve

d'annonce de l'emploi vacant à l'ORP, dans la presse écrite ou sur internet. On

note également qu'il a déposé sa demande de main d'oeuvre étrangère plus de six

mois après avoir engagé A.________. Dans ces circonstances, force est de

constater que l'employeur n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé

des efforts suffisants pour trouver un cuisinier sur le marché indigène. A cela

s'ajoute que A.________ ne peut être considéré comme un spécialiste ou un

travailleur spécialement qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 et al. 3 let. c

LEtr. Il a certes quelques années d'expérience dans le domaine de la

restauration. Il n'a toutefois accompli aucune formation de cuisinier.

Toutes les conditions requises pour

l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont ainsi pas

remplies. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé

l'autorisation sollicitée.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourants,

qui succombent, supporteront les frais de justice. Ils n'auront par ailleurs

pas droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 12 avril

2010 est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 juillet 2010/dlg

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière

de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin

2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.