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Décision

PE.2010.0196

CDAP - PE.2010.0196 - 2010-09-16 - 2.******** et A.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

16 septembre 2010Français32 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________, ressortissant russe né le 25 février 1971,

est arrivé en Suisse le 2 septembre 1995 pour y entreprendre des études, d'une durée de quatre ans, au Conservatoire de musique de 6.********, section

d'études supérieures, dans la classe d'orgue menant au diplôme de capacité

professionnelle. Il a obtenu une autorisation de séjour pour études valable jusqu'au

30 juin 1996, qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 30 juin 2006.

Depuis 1999, il a travaillé parallèlement

à ses études comme professeur de musique (d'abord à 3.********,

puis à 4.******** où il enseignait l'accordéon) et en qualité d'organiste d'une

paroisse 5.********. Ces deux activités accessoires étaient autorisées.

L'intéressé s'est inscrit au

Conservatoire de 5.******** au mois de septembre 2001.

Donnant suite à la requête du Service

de la population (ci-après: le SPOP), le prénommé a exposé, dans son courrier du

11 février 2003, que se études ne s'étaient pas terminées, comme initialement prévu,

à la fin de l'année 2002, dès lors qu'il avait présenté au Conservatoire de 5.********

son programme de concert et qu'il avait été invité à y poursuivre ses études à

un niveau supérieur, en classe de virtuosité (filière II, diplôme de concert).

Il a également précisé que les examens finaux de son nouveau plan d'études auraient

lieu au mois de juin 2004.

Par lettre du 20 octobre 2004, le

Conservatoire de 5.******** a communiqué au SPOP que l'intéressé avait obtenu

son diplôme de concert en juin 2004 (ce diplôme a été

délivré "avec félicitations"), qu'il était en deuxième année

de diplôme soliste et qu'il devait obtenir ce titre au mois de juin 2006.

Par courriers des 21 février et 22

décembre 2005, le SPOP s'est déclaré disposé à donner une suite favorable à la

demande de prolongation de l'autorisation de séjour pour études, tout en avisant

le requérant que cette décision demeurait soumise à

l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM). Cette autorité s'est

d'ailleurs opposée à la prolongation en cause le 8 décembre 2005, vu la longue durée

du séjour de l'étudiant, de dix ans. Le titre de séjour de A.________ a

néanmoins été prolongé pour six mois. Le SPOP lui a formellement signifié que

le but de son séjour serait atteint au terme de sa formation au mois de juin

2006 et qu'il lui appartenait dès lors de prendre toutes dispositions utiles

afin de préparer son départ pour cette échéance. L'autorisation de séjour

établie le 28 décembre 2005 et valable jusqu'au 30 juin 2006 comprenait du

reste l'indication "sans prolongation possible".

Par courrier du 23 juin 2006, A.________

a informé le SPOP qu'il n'avait pu se présenter à l'examen final en vue de

l'obtention du diplôme de soliste d'orgue pour cause de maladie, tout en

sollicitant une nouvelle prolongation de son autorisation

de séjour pour études.

Le 19 octobre 2006, le Conservatoire

de 5.******** a fait savoir à l'autorité précitée que cet examen avait été

reporté au 14 décembre 2006.

Par courrier du même jour, le SPOP a

communiqué au prénommé qu'il était exceptionnellement disposé à lui accorder un

ultime délai au 31 décembre 2006 pour quitter le

territoire cantonal.

B.

Par lettre du 15 novembre 2006, l'intéressé a

sollicité une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance

du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE;

RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Il a expliqué résider en

Suisse depuis plus de onze ans, y avoir tissé des contacts importants, n'avoir

jamais bénéficié de l'assistance publique, travailler comme organiste, assurer l'accompagnement

musical de services religieux, ainsi que l'entretien de l'orgue, enseigner dans

une école de musique, donner plusieurs récitals d'orgue en soliste ou dans le

cadre d'ensembles musicaux et parler et écrire le français de manière courante

et fluide. Il a également soutenu qu'il n'avait plus de liens avec sa patrie, que,

depuis son arrivée en Suisse, il n'y était retourné que deux fois pour une

durée d'un mois et qu'il n'avait aucune perspective de pouvoir exercer sa

profession d'organiste en Russie, dès lors que l'orgue n'y était pas un

instrument répandu.

Donnant suite à la demande de

renseignements complémentaires du SPOP, le requérant a en particulier indiqué

par courrier du 27 février 2007 qu'à la suite d'une grave

brûlure à la main, son examen final avait été déplacé au 19 mars 2007. Il a en

outre dressé la liste de ses employeurs, tout en précisant qu'il était

principalement concertiste.

Par lettre du 21 mars 2007,

l'intéressé a communiqué qu'il avait obtenu avec succès le diplôme de soliste le

19 mars précédent, qu'il avait été invité à remplacer

l'organiste de la Cathédrale de 5.******** et qu'il donnait tous les jours des

leçons à plusieurs élèves.

Suite à la requête du SPOP, le requérant

a exposé le 20 juin 2007, par l'entremise de son conseil, que ses études musicales avaient été couronnées par un diplôme de soliste,

comme organiste, et que le Conservatoire de 5.******** ne délivrait que très rarement

un tel diplôme, précisant à cet égard qu'il était préalablement nécessaire

d'obtenir un diplôme de concert avec mention "félicitations",

alors que le diplôme de soliste était toujours délivré sans mention, celui-ci

étant lui-même une attestation d'excellence. S'agissant de ses revenus, il a

notamment allégué qu'il oeuvrait comme organiste dans le cadre de divers

services religieux, en particulier comme remplaçant à la Cathédrale de 5.********,

qu'il donnait des leçons privées, qu'il était ponctuellement engagé pour des

concerts, qu'il projetait d'ouvrir avec des investisseurs intéressés une

académie de musique baroque à 5.********, dans laquelle il serait employé pour

ses activités de professeur et concertiste, et qu'il était aussi pianiste,

claveciniste, accordéoniste et compositeur. Il a notamment produit une lettre

de son professeur d'orgue au Conservatoire de 6.******** du 12 mai 2007, dans

laquelle ce dernier encourageait son ancien élève à continuer à composer, tout

en mentionnant la longueur de sa carrière académique.

Le 14 août 2007, il a fait parvenir au

SPOP une lettre de recommandation de son professeur d'orgue confirmant en

particulier le talent de musicien de l'intéressé et son

intention de solliciter la précieuse collaboration de ce dernier comme "assistant/remplaçant

professeur" dans sa classe professionnelle d'orgue au Conservatoire de

5.********.

Sur demande de l'autorité cantonale précitée,

le requérant a transmis le 15 octobre 2007 des documents attestant qu'il ne

faisait pas l'objet de poursuites et qu'il ne bénéficiait

pas d'une aide sociale.

Les 14 décembre 2007, 31 janvier 2008

et 18 février 2008, l'intéressé a adressé au SPOP une copie de la demande

d'autorisation de séjour avec activité lucrative, comme professeur (d'orgue, de

piano, d'accordéon et de clavecin), concertiste et chercheur,

déposée en sa faveur par l'académie de musique à laquelle il faisait référence

dans son courrier du 20 juin 2007, à savoir 2.********, celle-ci ayant pris la

forme d'une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce

depuis le 1er février 2008, ainsi que divers documents. Il a insisté sur le fait que

sa présence était nécessaire à cette société et qu'il était en mesure

d'apporter au canton de Vaud et à la Suisse "une large aura artistique

et créative".

Le 9 mai 2008, le SPOP a informé le

requérant qu'il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour fondée sur

l'art. 13 let. f aOLE et a transmis le dossier à l'Office

fédéral des migrations (ODM) pour décision.

C.

Le 20 mai 2008, l'ODM a avisé l'intéressé de son

intention de refuser son approbation, en lui donnant la possibilité de faire

part de ses observations.

Dans sa prise de position du 12 juin

2008, le requérant a en particulier insisté sur son "rayonnement

international" et sur le bénéfice culturel et artistique

qu'il apporterait à la Suisse et à son employeur s'il pouvait exercer son art

dans ce pays.

Par décision du 19 juin 2008, l'ODM a

refusé d'excepter A.________ des mesures de limitation. Cet office a notamment

retenu que le prénommé avait été admis à séjourner de manière strictement temporaire en Suisse pour y effectuer des études de musique et qu'après

avoir résidé quelque onze ans et demi dans ce pays, il avait obtenu au mois de

mars 2007 un diplôme d'organiste, de sorte que le but de son séjour en Suisse

pouvait être considéré comme atteint. L'ODM a également relevé que la durée de

son séjour dans ce pays ne justifiait pas l'octroi d'un titre de séjour

durable, dans la mesure où sa situation était comparable à celle de nombreux

étrangers appelés à quitter définitivement la Suisse au terme du séjour

temporaire pour lequel ils avaient été autorisés à y demeurer. De même, les

attaches socioprofessionnelles que l'intéressé avait pu nouer avec ce pays ainsi

que les motifs d'ordre économique invoqués ne constituaient pas des éléments

décisifs susceptibles de lui permettre de donner une suite favorable à cette

affaire.

Le 25 août 2008, A.________ a recouru

contre cette décision, par l'entremise de sa mandataire, reprenant pour

l'essentiel ses précédentes allégations. Il a argué qu'au cours de ses études, respectivement après l'obtention de son diplôme de soliste, il avait mené

une activité de concertiste de renom, dûment rémunérée en Suisse comme à

l'étranger, qu'il avait été invité à donner des concerts à 7.********, que, pour

l'année 2008-2009, il était engagé pour plus de 30 concerts, principalement en

Suisse mais également dans toute l'Europe, que son revenu mensuel brut pouvait

être évalué à au moins 6'000 fr., qu'il était indispensable à la bonne marche

de l'2.******** pour ses activités de professeur et de concertiste, qu'il avait

passé plus de douze ans en Suisse, qu'il avait un très bon niveau de français,

qu'il était financièrement autonome et largement intégré sur les plans social

et professionnel et qu'il n'avait plus aucun lien avec son pays d'origine, où

il ne retournait que très rarement. Il a en outre affirmé que l'orgue était un "instrument

pratiquement totalement ignoré en Russie", qu'un retour dans ce pays

mettrait fin à sa prometteuse carrière, qu'il ne pourrait que très

difficilement honorer ses engagements depuis sa patrie, que, par sa richesse

culturelle et l'apport qu'il entendait apporter dans le domaine musical pour la

Ville de 5.********, il était un véritable atout pour la Suisse et qu'un renvoi

dans son pays priverait cette ville d'un musicien de renom mais également d'une

académie unique en matière de musique baroque. Il se référait à l'art. 23 de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). A l'appui

de son pourvoi, le recourant a produit divers documents.

Dans le cadre de cette procédure, l'intéressé

a fait valoir le 3 décembre 2008 que, depuis le dépôt de son recours, il avait

encore développé ses activités musicales, qu'il avait, presque quotidiennement,

des engagements de haut niveau qu'il assurait en parallèle

avec les leçons de musique qu'il donnait à ses élèves, qu'il avait glané

plusieurs prix pour son activité musicale et qu'il avait participé à des cours

d'été de direction d'orchestre et de chef de choeur en Hongrie. En cas de

retour en Russie, il devrait renoncer presque entièrement à exercer et

développer son art, faute de public, d'églises et d'élèves intéressés, aucune

tradition organistique et claveciniste n'existant dans ce pays. De même, il lui

serait impossible de continuer à donner de nombreux concerts à l'étranger, dès

lors que les cachets - qui lui permettaient de vivre en Suisse - n'étaient pas

suffisants pour couvrir les frais de transport et de visa depuis la Russie, de

sorte qu'il serait contraint de changer de métier.

Le 20 janvier 2009, le recourant a

transmis une lettre du professeur de la classe professionnelle d'orgue au

Conservatoire de musique de 5.******** certifiant qu'il n'existait "presque

pas de possibilités de pratiquer sur des orgues en

Russie".

Le 4 mai 2009, il a produit un

courrier attestant qu'il avait été choisi par une paroisse pour être son

organiste, après qu'un concours - auquel sept candidats avaient participé, dont

deux seulement disposaient des diplômes requis -, avait

été mis en place.

Le 25 juin 2009, l'intéressé a

notamment fourni un contrat de travail comme organiste, ainsi que trois lettres

vantant son talent et sa double formation d'accordéoniste

et d'organiste. Il a également exposé qu'il avait donné 72 concerts en 2008, que,

pour 2009, il avait déjà des engagements pour le même nombre de concerts, alors

que plusieurs autres étaient encore en discussion, et qu'en automne, il devait enregistrer

un disque avec un grand flûtiste.

Par arrêt C-5465 du 18 janvier 2010, dont

la partie en fait a été pour l'essentiel reprise ci-dessus, le Tribunal

administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours formé par A.________ à

l'encontre du refus de l'ODM de lui accorder une exception aux mesures de

limitation fondée sur l'art. 13 let. f aOLE. Il y a lieu extraire de sa partie

en droit le passage suivant :

" (…)

8.

(…) En particulier,

ni l'âge actuel du recourant, ni la durée de son séjour sur territoire

helvétique, ni les inconvénients d'ordre professionnel qu'il pourrait

rencontrer dans son pays d'origine ne constituent des circonstances si

singulières que l'intéressé serait placé dans un cas de

détresse justifiant l'octroi d'une exception aux mesures de limitation au sens

de l'art. 13 let. f OLE.

9.

Par ailleurs, le

recourant insiste sur le fait que, par sa richesse culturelle et l'apport qu'il

entend amener dans le domaine musical pour la ville de 5.********,

il est un véritable atout pour la Suisse dont il serait regrettable de se

priver. Ce faisant, il fait appel à une argumentation qui relève du nouveau

droit applicable en la matière (cf. art. 23 al. 3 let. b LEtr, Message du

Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002

3541) que le Tribunal ne saurait prendre en considération dans la présente

procédure (cf. consid. 1.2 et 3 ci-dessus), mais qui échappe au cadre plus

restreint de l'art. 13 let. f OLE. Tout au plus convient-il de rappeler une

nouvelle fois que, s'il entend solliciter une autorisation de séjour fondée sur

l'art. 23 LEtr, il appartient à l'intéressé de mieux agir auprès de l'autorité

cantonale compétente.

10.

Dès lors, l'examen

de l'ensemble des éléments de la cause amène le TAF à la conclusion que le

recourant ne se trouve pas dans une situation d'extrême gravité au sens de

l'art. 13 let. f OLE et que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a

écarté sa requête.

(…)"

D.

Suite à cet arrêt, le SPOP a informé, le 10 février

2010, A.________ qu'il avait l'intention de prononcer à son endroit une

décision formelle de renvoi de Suisse.

E.

2.******** Sàrl, société à responsabilité limitée de

siège à 1.********, inscrite le 1er février 2008 au registre du

commerce, a pour but de "promouvoir la pratique musicale à travers

l'enseignement, le développement de méthodes pédagogiques nouvelles, la

publication de matériel musical et l'organisation de manifestations;

exploitation d'une académie de musique et d'un centre culturel de recherches et

de développement". Le capital social nominal de cette sàrl est de

20'000 fr., dont 10'000 fr. ont été libérés. B.________, avec une part de 2'000

fr., est l'associée gérante avec la signature individuelle; C.________, avec

une part de 18'000 fr., est une associée; A.________ est directeur, avec signature

individuelle.

Le 8 mars 2010, 2.******** Sàrl,

agissant par l'intermédiaire de sa mandataire, a déposé une demande de permis B

(autorisation annuelle de séjour et de travail) en faveur de A.________, exposant

qu'il était un éminent spécialiste dans le domaine de la musique. Parmi les 38

pièces produites figurent les nombreux engagements musicaux du prénommé, et notamment

le contrat de travail conclu le 11 décembre 2007 entre l'employeur 2.********

Sàrl et l'employé A.________, ainsi que le contrat de droit privé passé le 20

mai 2009 entre la Commune de 5.******** et le prénommé officiant en qualité

d'organiste du temple de 8.******** et de la chapelle de 9.******** (taux

d'activité de 30% pour un salaire mensuel brut de 1'893,65 fr.).

Les conditions de séjour de D.________,

ressortissante russe née le 9 juin 1975 mariée à A.________, et du fils de

celle-ci, E.________ né le 20 janvier 2003 de nationalité russe également, font

l'objet d'une procédure pendante devant l'autorité de céans, dans la cause

PE.2010.0117 (XM).

Le prénommé a demandé au SPOP le 11

mars 2010 qu'il lui confirme que sa présence était tolérée jusqu'à l'issue de

la procédure qu'il venait d'engager.

Par décision du 12 mars 2010, le

Service de l’emploi (SDE) a rendu la décision suivante :

" Un

directeur de Sàrl avec droit de signature individuelle doit être considéré

comme exerçant une activité indépendante au regard de la Loi fédérale sur les

étrangers (LEtr) et de l’Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA).

Or, seuls sont

autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers dont l’admission

sert les intérêts économiques du pays. Tel n’est, à notre avis, pas le cas en

l’espèce.

De plus, notre

office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d’unités du contingent

d’autorisations annuelles à notre disposition, il ne nous est pas possible

d’entrer en matière sur cette demande.

La demande est dès lors rejetée."

Le 18 mars 2010, le SPOP a invité A.________

à se déterminer sur son renvoi. Le SPOP a accepté le 4 mai 2010 de suspendre le

délai fixé à cet effet pour autant que l'intéressé apporte la preuve qu'il

avait déposé un recours dirigé contre la décision du 12 mars 2010 du SDE.

F.

Par acte du 30 avril 2010, 2.******** Sàrl a

saisi la Cour de droit administratif et public d'un recours dirigé contre le

refus du SDE au terme duquel la société précitée a conclu, avec dépens,

principalement à l'octroi de l'autorisation sollicitée en faveur de A.________,

subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

A.________ a habilité la recourante

à le représenter dans le cadre de la présente procédure (v. procuration du 3

juin 2010).

G.

Le 3 juin 2010, la Commune de 5.******** est

intervenue en faveur de son employé A.________, soutenant la démarche de

celui-ci tendant à son installation en Suisse.

H.

Dans sa réponse du 29 juin 2010, l'autorité

intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours interjeté le 30 avril 2010

compte tenu du fait que la décision avait été notifiée le 12 mars 2010. Sur le fond,

elle s'est référée aux motifs de son refus, ajoutant que "la

conjoncture actuelle et la diminution drastique du nombre des unités du

contingent de permis B réservées aux citoyens d'Etats tiers font que le Service

de l'emploi n'est pas en mesure de distraire l'une de ces unités en faveur de

Monsieur A.________."

Le SPOP a renoncé le 13 juillet

2010 à se déterminer.

La juge instructrice a indiqué le

15 juillet 2010 aux parties que compte tenu des féries de Pâques, le recours

semblait à première vue avoir été déposé en temps utile. Le 21 juillet 2010, la

recourante a fait valoir que la décision attaquée, datée du 12 mars 2010, avait

été notifiée le 17 mars 2010 si bien que le délai de recours de 30 jours avait

été respecté.

I.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 95 de la loi vaudoise du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours

au Tribunal cantonal s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la

décision ou du jugement attaqués.

L'art. 96 let. a LPA-VD prévoit

que, sauf dispositions légales contraires, les délais fixés en jours par la loi

ou par l'autorité ne courent pas du septième jour avant Pâques au septième jour

après Pâques inclusivement.

b) En l'espèce, le recours a été interjeté

le 30 avril 2010 à l'encontre d'une décision du SDE, datée du 12 mars 2010,

expédiée le 15 mars suivant et reçue le mercredi 17 mars 2010. Compte tenu des

féries de Pâques (soit du dimanche 28 mars au dimanche 11 avril 2010, Pâques

étant le 4 avril 2010), le recours a été formé le 29ème jour, soit

en temps utile.

2.

Les parties sont divisées sur la question de

savoir si l'activité devant être exercée par le recourant A.________ le serait

à titre dépendant (selon les recourants) ou indépendant (d'après l'autorité

intimée).

a) Selon l'art. 1a de l'ordonnance

du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée

toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à

l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à

l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre

temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute

activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de

sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une

activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2).

A teneur de l'art. 2 OASA, est

considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une

personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un

but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres

risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par

exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de

service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également

considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession

libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).

Selon les directives de l'ODM

intitulées "I. Domaine des étrangers", état au 1er

juillet 2010, les définitions de l’ "activité lucrative indépendante"

utilisées par d’autres autorités dans leurs champs de compétences (impôts,

assurances sociales, etc.) n’entrent pas en considération: est déterminante en

matière migratoire, la définition figurant à l’art. 2 OASA.

b) Les éléments caractéristiques du

contrat de travail sont au nombre de quatre: à savoir la prestation de travail

ou de services, le rapport de subordination juridique (l'activité du

travailleur est déployée sous la direction et selon les instructions de

l'employeur), la rémunération (salaire) et l'élément de durée (v. Rémy Wyler,

Droit du travail, 2ème éd., Berne 2008, p. 57 ss). Cet auteur

rappelle que selon la jurisprudence, le double statut de travailleur et

d'organe de la société doit être examiné et qualifié sur la base de

circonstances concrètes. Dans la mesure où l'organe supérieur est dans un

rapport de subordination et qu'il reçoit des instructions (par exemple du

conseil d'administration pour une société anonyme), et à condition que

l'activité soit exercée à titre principal, il y a lieu de reconnaître

l'existence d'un contrat de travail. En revanche, on ne saurait en aucun cas

retenir un rapport de travail entre l'administrateur ou le dirigeant d'une

entreprise et cette même entreprise lorsqu'il y a identité économique entre la

personne morale et celui qui assume la fonction d'organe dirigeant de cette

société. Inversement, lorsque la personne se trouve dans un rapport de

dépendance avec la société et qu'elle est un organe, il se créé un double

rapport de droit du travail et de droit des sociétés et non pas un rapport

juridique uniforme. Il découle du double rapport juridique qu'il convient de

dissocier les règles applicables à la nomination, à la résiliation, à la

fixation de la rémunération, à la responsabilité et à la "Corporate

Governance", selon que l'on est dans le rapport d'organe ou de travail

(Wyler, op. cit., p. 66 ss et réf. cit. s'agissant de la situation particulière

des organes et dirigeants).

c) Le code des obligations définit

l'assemblée des associés comme étant l'organe suprême de la Sàrl (art. 804 CO);

les associés exercent collectivement la gestion de la société, les statuts

pouvant régler la gestion de manière différente (art. 809 CO). La Sàrl est

enfin dotée d'un organe de révision (art. 818 CO). L'assemblée des associés

nomme les directeurs, les fondés de procuration et les mandataires commerciaux,

ce droit pouvant aussi être conféré par les statuts aux gérants (art. 804 al. 3

CO). Les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs

attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux

intérêts de la société (art. 812 al. 1 CO). Les gérants peuvent à tout moment

suspendre de ses fonctions un directeur, un fondé de procuration ou un

mandataire commercial (art. 815 al. 3 CO).

d) Les recourants relèvent que A.________,

directeur de la société qu'il engage par sa signature individuelle, n'a

toutefois pas investi de capitaux dans la Sàrl, dont il n'est pas associé; il

n'assume ainsi pas le risque de l'entreprise, contrairement aux associés qui ont

investi le capital social et répondent personnellement de la part non libérée.

De surcroît, il est soumis à l'assemblée des associés et plus particulièrement

aux instructions de l'associée gérante.

e) A.________ n'est pas un associé

de la Sàrl, mais il s'est vu confier la direction de celle-ci et le pouvoir de

représenter et d'engager seul la société vis-à-vis des tiers, partant d'agir en

tant qu'organe de la société (v. dans ce sens, ATF 5C.83/2005 du 18 juillet

2005.

consid. 3.3, concernant un gérant de la société en faillite). Toutefois, cette

qualité de représentant de la société ne dit rien encore sur le pouvoir

décisionnel dont il dispose au sein de celle-ci. Or, les recourants affirment

sur ce point que A.________ est soumis aux instructions de l'associée gérante. En

l'état, il apparaît que le recourant doive être considéré plutôt comme un

travailleur. Plaident également pour cette thèse les rapports de travail

fondant la demande de permis de séjour litigieuse (v. dans ce sens, ATF

2C_23/2009 du 25 mai 2009 en matière fiscale, qui relevait que le directeur en

cause n'exerçait pas d'activités au nom de la société à ses propres risques et

profits; contra, ATF C 247/06 du 27 décembre 2007 en matière de chômage,

admettant, au vu de l'ensemble des circonstances du cas, que si l'intéressé

n'était pas lui-même un associé de la société ou détenteur d'une participation

financière, il avait une position de fait assimilable à celle d'un employeur

dans la Sàrl, par le biais de son père, associé âgé de 80 ans, non salarié par

la société et domicilié dans un canton éloigné).

Quoi qu'il en soit, la question

souffre de rester indécise. En effet, même si le recourant devait être assimilé

à une personne exerçant une activité lucrative à titre indépendant, l'issue du

recours ne serait pas différente en raison des considérations qui suivent.

3.

a) Dans l'hypothèse où le recourant doit être

tenu pour un salarié, est applicable l'art. 18 LEtr régissant l'exercice d'une

activité lucrative salariée, qui a la teneur suivante:

"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité

lucrative salariée aux conditions suivantes:

a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies."

A supposer que l'intéressé doive

être considéré comme un indépendant, son statut est soumis à l'art. 19 LEtr,

selon lequel:

"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité

lucrative indépendante aux conditions suivantes:

a. son admission sert les

intérêts économiques du pays;

b. les conditions

financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont

remplies;

c. les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr

sont remplies."

b) Il en résulte que, dans l'une

comme dans l'autre hypothèse, la demande doit servir les "intérêts

économiques du pays". En outre, elle doit dans les deux cas respecter

les conditions de l'art. 20 LEtr (auquel renvoient les art. 18 let. c et

19.

let. c LEtr), à savoir les mesures de limitation des étrangers exerçant une

activité lucrative (les indépendants n'étant en revanche pas soumis à l'ordre

de priorité prévu par l'art. 21 LEtr); à cet égard, l'art. 20 al. 1 OASA

précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours

en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans

les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a. Selon cette

annexe, le nombre maximum d'autorisations de séjour attribué au canton de Vaud

pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2010 est de 79, nombre

augmenté à partir du 1er juillet 2010 de 39 unités.

c) S'agissant du contingentement et

de l'intérêt économique de la demande, ces deux critères étant intimement liés,

les directives de l'ODM précitées ont la teneur suivante:

" 4.2.1 Fixation des nombres maximums (annexes 1 et 2 OASA)

Les nombres maximums mentionnés d'autorisations de

courte durée (annexe 1 OASA) et d’autorisations de séjour (annexe 2 OASA) sont

répartis par moitié entre la Confédération et les cantons. La répartition des

nombres maximums entre les cantons s’effectue selon les besoins de l'économie

et du marché du travail, compte tenu des intérêts économiques du pays (art. 19

et 20 OASA). Il y a lieu de prendre en compte de manière appropriée les besoins

durant toute la période de contingentement. Les contingents fédéraux sont avant

tout destinés à la couverture de besoins particuliers, qui ne pourraient être

pris en compte par les contingents cantonaux.

Lorsque les autorités cantonales constatent en cours

d'exercice que leurs propres contingents ne suffiront pas, elles peuvent

déposer une demande d'attribution de contingents fédéraux. Adressée à l'ODM,

cette demande - dûment motivée – sera assortie d'un rapport circonstancié sur

l'utilisation du contingent initialement attribué.

La Confédération peut libérer en premier lieu des

unités supplémentaires de son propre contingent (annexes 1 et 2 OASA) dans les

cas suivants :

• implantation d'entreprises ou agrandissements

importants

• structure économique sensible, promotion économique

régionale

• grands projets d'importance nationale

• recherche

• transferts de cadres (notamment

en vertu du GATS/OMC) et transferts importants de savoir-faire

• considérations de réciprocité

• institutions et organisations internationales

• institutions culturelles et religieuses dont

l'importance est suprarégionale

A la différence de la répartition, purement indicative

des contingents préférentiels prévus dans l'ALCP, la répartition des nombres

maximums des ressortissants des Etats tiers selon l’OASA conserve un caractère

contraignant.

La période de contingentement débute le 1er janvier

et se termine le 31 décembre de l’année.

(…)

4.3.1

Intérêts économiques du pays

Les ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le

marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du

pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir

compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution

économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il

ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu

qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des

intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans

notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en

provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de

rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

(…)

4.7.2

Implantation

d’entreprises et indépendants

4.7.2.1

Généralités

Les personnes provenant d’Etats tiers ne peuvent se

prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont

titulaires d’une autorisation d’établissement (art. 38, al. 4, LEtr), leur

conjoint(e) ainsi que le/la conjoint(e) de citoyennes ou citoyens suisses. Les

conjoints de personnes titulaires d'une autorisation de séjour (art. 46 LEtr)

peuvent exercer une activité lucrative indépendante sans passer par aucune

procédure d’autorisation supplémentaire (art. 27 OASA).

S’agissant de faits relevant du GATS, il existe, dans

le cadre des engagements pris par la Suisse (cf. ch. I 4.8.1), certains droits

à obtenir une autorisation de séjour de durée déterminée pour les personnes

provenant d’Etats tiers.

Les autres cas de figure sont soumis à un examen des

conditions relatives au marché du travail selon article 19 LEtr et peuvent être

admis s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour

le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire

durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à

la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient

ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre locale, procède à des

investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie

helvétique.

(…)"

d) L'art. 30 al. 1 let. i LEtr

stipule enfin qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18

à 29) dans le but de faciliter l'exercice d'une activité lucrative aux

titulaires d'un diplôme universitaire suisse, dans la mesure où l'activité

revêt un intérêt scientifique prépondérant. Cette disposition est

complétée par l'art. 47 OASA qui prévoit que des

autorisations de séjour ou de courte durée peuvent être octroyées à des

étrangers titulaires d’un diplôme universitaire suisse si leur activité lucrative revêt un

intérêt scientifique ou économique prépondérant et sert notamment

la recherche scientifique fondamentale ou l’application de nouvelles

technologies (let. a); s'il existe une demande d’un employeur (art. 18, let. b,

LEtr) ou, pour les activités lucratives indépendantes, si les conditions

financières sont remplies et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise

sont satisfaites (let. b); si les nombres maximums sont respectés (let. c); si les conditions de rémunération et de travail

sont remplies (let. d); et si le logement du requérant est approprié (art. e).

4.

En l’occurrence, le SDE a rejeté la requête en

se fondant sur le caractère restreint du contingent cantonal des autorisations

de séjour annuelles et sur le défaut d'intérêt économique de la demande.

Selon la jurisprudence rendue sous

l’empire des anciennes réglementations (initiée par les arrêts PE.2000.0620 du

19.

mars 2001 et PE.2001.0108 du 7 mai 2001) et qui demeure valable (du reste

adaptée au nouveau droit par l'arrêt PE.2010.0116 du 31 août 2010, auquel il

est intégralement renvoyé), l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue

pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise

d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les

unités à disposition. Le SDE ne peut pas se réfugier derrière la situation de

fait résultant du contingentement des autorisations pour refuser une demande

car, ce faisant, il prive la décision attaquée de tout contrôle judiciaire

effectif. L'autorité intimée ne peut davantage refuser une demande de main-d'œuvre étrangère sans

préciser en quoi consiste l'intérêt économique ni indiquer la manière dont elle

l'applique.

En l'espèce, le prononcé querellé

affirme, sans plus d'explication, que l'admission du recourant en vue de

l'exercice d'une activité indépendante ne sert pas les intérêts économiques du

pays et que l'office est extrêmement sollicité au regard du nombres d'unités du

contingent d'autorisation annuelles à sa disposition. La décision attaquée ne

respecte donc pas les exigences de motivation mentionnées ci-dessus, de sorte

qu'elle doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour

qu'elle développe une argumentation permettant au tribunal d'exercer les pouvoirs

que la loi lui confère.

Les recourants obtenant gain de

cause, ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD). Il n'est pas perçu de

frais judiciaires.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 12 mars 2010 par le

Service de l'emploi est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour

nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de

l'emploi, versera aux recourants une indemnité de 800 (huit cents) francs à

titre de dépens.

IV.

Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.

Lausanne, le 16 septembre 2010/dlg

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière

de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin

2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.