PE.2010.0205

CDAP - PE.2010.0205 - 2011-02-04 - A.X.__ Y._c/Service de la population (SPOP)

4 février 2011Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A l'occasion de son audition faite par la Police

municipale de Prilly, le 29 mai 2003, A. X.________ Y.________, ressortissant

équatorien célibataire né le 15 mai 1967, a déclaré qu'il était entré en

Suisse le 29 décembre 2002 pour rejoindre son "épouse" B. Z.________ C.________

alors qu'il était accompagné des deux enfants du couple : D. X.________ Z.________,

né le 11 mai 1989 et E. X.________ Z.________, née le 4 octobre 1991.

Le 19 juin 2003, une interdiction d'entrée en

Suisse, valable jusqu'au 18 juin 2006 a été prononcée à l'encontre de A. X.________

Y.________ pour entrée en Suisse sans visa, séjour et travail sans autorisation.

Ce prononcé, ainsi qu'une carte de sortie avec délai de départ au 21 juillet

2003 ont été remis à l'intéressé par la Police municipale de Prilly le 18 août

2003.

Par lettres des 16 juillet 2004 et 23 juillet

2004 adressées aux parents des enfants, le fils de A. X.________ Y.________ a

été convoqué pour être scolarisé à l'établissement secondaire 2********, à

Lausanne et sa fille pour l'être à celui 3********, à Lausanne également, pour

l'année scolaire 2004-2005.

Le 9 septembre 2004, une demande d'autorisation

de séjour avec activité lucrative a été déposée par un paysagiste en vue

d'engager A. X.________ Y.________ comme aide-jardinier. Le 27 septembre 2004,

le Service de la population (SPOP) a fait savoir à A. X.________ Y.________

qu'il n'entrerait pas en matière, vu l'interdiction d'entrée en Suisse

prononcée le 19 juin 2003 à son encontre. Le SPOP a en outre imparti à

l'intéressé un délai de départ immédiat.

A l'occasion d'un contrôle effectué le 7

décembre 2006, A. X.________ Y.________ a à nouveau été entendu par la Police

Intercommunale de Lutry. Interrogé sur son lieu de résidence, celui-ci a

indiqué qu'il n'avait pas d'adresse fixe, dormant chez des amis ou chez sa

sœur. Il a également déclaré qu'il avait quitté la Suisse vers la fin 2003 pour

se rendre à Barcelone, en Espagne et était revenu en Suisse en décembre 2005.

Il a ajouté qu'il travaillait pour un jardinier depuis le mois de mars 2006. Il

disait se trouver en Suisse pour gagner correctement sa vie afin de subvenir

aux besoins de sa famille composée de ses deux enfants et de sa "fiancée",

qu'il n'avait pas revus depuis deux ans. Par lettre du 24 janvier 2007, le

SPOP, constatant que A. X.________ Y.________ séjournait et travaillait dans le

canton sans l'accord des autorités compétentes, a imparti à ce dernier un délai

d'un mois pour quitter la Suisse.

Le 3 juin 2009, A. X.________ Y.________ a

annoncé son arrivée au Bureau des étrangers de la Commune de Lausanne et

demandé la délivrance d'une autorisation de séjour en vue d'épouser F.

G.________, ressortissante espagnole divorcée, née le 10 avril 1967, titulaire

d'un permis B. Cette personne exerce l'activité de masseuse dans un salon de

prostitution situé à la route 4********, à 1********, pour un salaire mensuel

net de 2'854 fr. 25, selon les fiches de salaire annexées. Selon attestation de

l'Office des poursuites de l'arrondissement de Lausanne-Ouest du 15 avril 2009,

cette personne ne fait pas et n'a pas fait l'objet de poursuite. Elle n'est pas

et n'a pas été sous le coup d'acte de défaut de biens. F. G.________ a signé

une attestation de prise en charge financière de son fiancé, le 25 mai 2009. Ce

document mentionne deux adresses de résidence différentes à 1********, à la

route 4******** pour elle et à 5******** pour lui (à noter que le bail relatif

à ce logement a été conclu par des tiers). Ni la rubrique "membres de la

famille accompagnant l'intéressé" ni celle "membres de la famille

restant à l'étranger" du rapport d'arrivée n'ont été remplies par A. X.________

Y.________.

A l'appui de sa demande de permis B,

l'intéressé fait valoir qu'il a rencontré sa fiancée le 10 mars 2008 sur la

Place Cataluna à Barcelone, qu'ils se sont vus pendant un mois, qu'ensuite la

fiancée est venue en Suisse, qu'ils se téléphonaient tout le temps, que, le 1er

mai 2009, il est venu la voir en Suisse, venant de Madrid et qu'ils ont décidé

de se marier et de poursuivre leur vie en Suisse.

Le 7 juillet 2009, le SPOP a accusé réception de

la demande d'autorisation de séjour et demandé des renseignements

complémentaires. Le délai initialement imparti a été prolongé à d'innombrables

reprises à la demande de A. X.________ Y.________ d'abord, de son avocat

ensuite. Le 9 décembre 2009, le conseil de A. X.________ Y.________ a indiqué

au SPOP que la procédure préparatoire de mariage n'était pas terminée en raison

du fait, notamment, que plusieurs documents étaient encore demandés par l'Etat

civil et que certains d'entre eux devaient être légalisés. Dit conseil a

produit une attestation du 12 novembre 2009 d'un bureau fiduciaire confirmant

que F. G.________ déployait une activité indépendante depuis le 1er

novembre 2008 et que son revenu annuel net pour 2009 pouvait être estimé à

60'000 fr. Il a également produit la copie d'un bail à loyer conclu

conjointement par les fiancés pour un logement de trois pièces au chemin 6********,

à 1********. Ce document mentionne l'existence de trois occupants.

Par lettre du 23 décembre 2009, le SPOP a fait

savoir à l'avocat de A. X.________ Y.________ qu'il estimait que les conditions

de l'octroi d'une autorisation de séjour à son mandataire n'étaient pas

remplies et qu'il envisageait de refuser le permis B demandé, d'impartir à ce

dernier un délai pour quitter la Suisse et de proposer à l'Office fédéral des

migrations de prendre à son encontre une mesure d'interdiction d'entrée en

Suisse. Un délai était imparti à A. X.________ Y.________ pour se déterminer.

Après prolongation du délai

imparti, l'avocat de A. X.________ Y.________ a répondu, le 1er mars

2010, au SPOP que le dossier de préparation du mariage à l'intention de l'Etat

civil était enfin prêt. Concluant que le mariage pouvait ainsi être célébré à

brève échéance, il demandait que le délai de départ de Suisse de son client

soit suspendu.

Par décision du 8 avril 2010, le SPOP a refusé

de délivrer à A. X.________ Y.________ une autorisation de séjour en vue de

mariage.

Par acte du 6 mai 2010 de son conseil, A. X.________

Y.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, concluant à son annulation et à

la délivrance d'une autorisation de séjour de durée limitée en vue de la

préparation de son mariage, au motif que celui-ci pouvait être célébré dans un

délai raisonnable. Le recours était assorti d'une demande de mesures

provisionnelles, tendant à ce que le recourant soit autorisé provisoirement à

séjourner et travailler en Suisse aux fins d'assumer ses propres charges.

A l'appui de son recours, le

recourant a produit notamment une demande d'ouverture d'un dossier de mariage

datée du 4 décembre 2009 et contresignée par les fiancés le 18 mars 2010, aux

termes de laquelle ces derniers s'engageaient à compléter leurs données

personnelles et à produire une liste de documents d'état civil. Parmi les

autres pièces annexées au recours, il y a deux déclarations de résidence

principale du 16 décembre 2009, dont il ressort que l'adresse de la fiancée est

à 1********, à la rue 4******** et celle du fiancé dans la même commune 5********.

Le recourant a également produit une lettre du 29 mars 2010 de l'Etat civil

demandant la production de divers documents, en originaux. La lettre précise

qu'à réception de ces documents, l'officier prendra contact avec les fiancés

pour la signature des formalités de mariage. Enfin, l'avocat a précisé, le 25

mai 2010, que son client était dans l'attente de voir sa situation régularisée,

même à titre provisoire, pour entrer au service d'un propriétaire immobilier

qui envisageait de lui confier l'entretien du jardin de ses immeubles. Il n'a

pas produit de document à ce propos.

Par décision du 27 mai 2010, le juge instructeur

a refusé d'autoriser provisoirement le recourant à séjourner et à travailler en

Suisse pendant la procédure de recours. Il retenait en particulier que le

recourant était en Suisse en 2003 avec ses deux enfants et leur mère, que ce

séjour, illégal, avait perduré, que, malgré l'interdiction d'entrée prononcée à

son encontre, le recourant travaillait encore en Suisse en 2006 pour subvenir

aux besoins de sa famille, qu'en mai 2009, il s'était annoncé au bureau des

étrangers en déclarant vouloir épouser une ressortissante espagnole qui se

trouve être l'une des locataires d'un salon de prostitution faisant avec

d'autres salons, l'objet du dossier GE.2010.0056 devant la CDAP (ordre de

fermeture par la police du commerce) et que, dans ces conditions, l'imminence

d'un mariage réellement voulu - condition pour la délivrance d'une autorisation

de séjour en vue de mariage - paraissait sérieusement douteuse en l'état du

dossier.

Le 1er juin 2010, le

SPOP s'est déterminé en concluant au rejet du recours en précisant que, par

téléphone du 1er juin 2010, la Direction de l'Etat civil avait fait

savoir que les fiancés n'avaient toujours pas produit l'ensemble des documents

sollicités en vue de leur mariage. A cela s'ajoutait qu'une fois toutes les

pièces réunies, elles devraient encore faire l'objet d'une procédure

d'authentification.

Se prévalant de la convocation du

27 septembre 2010 pour effectuer la procédure préparatoire de leur mariage à la

date du 11 octobre 2010, le recourant, sous la plume de son conseil, a indiqué,

le 18 octobre 2010, que l'on se trouvait bien dans une situation de mariage

devant intervenir dans le délai raisonnable exigé par la jurisprudence.

Par lettre du 11 janvier 2011, l'Etat civil de

Lausanne a confirmé à A. X.________ Y.________ et à sa fiancée le rendez-vous

pris pour la cérémonie de mariage le 28 janvier 2011.

Le tribunal a statué par voie de circulation. Il

a pris connaissance de la lettre du conseil du recourant versant au dossier

l'extrait de l'acte de mariage, célébré le 28 janvier 2010.

Considérants

1.

La matière est régie par la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er

janvier 2008.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493

consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).

En l’occurrence, le recourant ne peut se prévaloir d’un tel droit.

3.

a) L'art. 8 § 1 de la Convention européenne

de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre

1950.

(CEDH; RS 0.101) garantit le droit au respect de sa vie privée et

familiale. Selon la jurisprudence, pour pouvoir

invoquer cette disposition, il faut que la relation entre l'étranger et une

personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit

étroite et effective (ATF 130 II 281

consid. 3.1; 129 II 193

consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent

fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police

des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents

et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257

consid. 1d).

Les fiancés ou les concubins ne

sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger

fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle

générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple

n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues

et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et

imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée

avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts 2C_913/2010 du 30 novembre 2010;2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid.

5.

;2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1;2C_300/2008

du 17 juin 2008 consid. 4.2,2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1,

2A.362/2002 du 4 octobre

2002.

consid. 2.2). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment

longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement

familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008).

b) Les Directives et commentaires

de l'Office fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version 1er

juillet 2009, 5ème partie) considèrent les droits résultant des

principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission,

plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des

cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de

l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour

et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles distinguent

le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des

concubins.

S'agissant du premier cas, ces

directives prévoient ce qui suit :

"5.5.2 Séjour en vue de préparer le

mariage

En application de l’art. 30 let. b LEtr, en

relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut

en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse

son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une

autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C).

Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation

confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on

peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît,

les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex.

moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de

complaisance, aucun motif d’expulsion)."

S'agissant du second cas, ces

directives prévoient ce qui suit :

"5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant

Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un

étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au

bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut

obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr

lorsque :

- l'existence d'une relation stable d'une

certaine durée est démontrée;

- l'intensité de la

relation est confirmée par d'autres éléments, tels que

§ une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une

prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),

§ la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le

pays d'accueil;

- il ne peut être exigé du partenaire étranger

de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non

soumis à autorisation;

- il n'existe aucune

violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec

l’art. 62 LEtr);

- le couple concubin

vit ensemble en Suisse."

c) En l'espèce, la décision attaquée

ne traite pas du contexte familial du recourant, alors que l'on sait que ce

dernier a indiqué, à l'occasion d'une audition par la police, le 29 mai 2003,

qu'il est arrivé en Suisse le 29 décembre 2002 pour rejoindre sa fiancée et

qu'il était alors accompagné des deux enfants du couple. Les enfants semblent

avoir été scolarisés en Suisse. Tandis que le recourant se trouvait ensuite

sous le coup d'une interdiction d'entrée prononcée le 19 juin 2003 et valable

jusqu'au 18 juin 2006, une demande d'autorisation de séjour avec activité

lucrative a été déposée pour lui le 9 septembre 2004. La présence du

recourant en Suisse a été à nouveau constatée par la police à l'occasion d'un

contrôle effectué le 7 décembre 2006. Le recourant déclarait alors qu'il

travaillait en Suisse depuis le mois de mars 2006 et disait se trouver dans

notre pays pour gagner correctement sa vie afin de subvenir aux besoins de sa

famille composée de ses deux enfants et de sa fiancée. Deux ans et demi plus

tard, le recourant annonce son arrivée en Suisse et demande la délivrance d'une

autorisation de séjour en vue d'épouser une ressortissante espagnole rencontrée

en mars 2008 à Barcelone qui exerce une activité de masseuse dans un salon de

prostitution. Le rapport d'arrivée ne mentionne pas l'existence des enfants du

recourant. Les fiancés n'ont apparemment pas la même adresse à 1********. Ces

circonstances, qui ne sont pas évoquées dans la décision attaquée, laquelle se

limite à retenir que le mariage ne sera pas célébré dans un délai raisonnable,

amènent à douter que le mariage projeté soit sérieusement voulu. L'état du

dossier, qui ne comporte pas d'enquête de situation du recourant et de sa

fiancée, ne permet pas de trancher cette question, qui est une condition à la

délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage. Dans ces conditions,

il convient d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à

l'autorité intimée pour qu'elle enquête sur la situation, qu'elle détermine ce

qu'il est advenu des membres de la famille que le recourant avait rejoint en

Suisse en 2003 et tranche la question de savoir si le mariage désormais célébré

est sérieusement voulu.

4.

Vu ce qui précède, la réquisition du recourant

tendant à la tenue d'une audience est sans objet. Le recours est admis et la

décision attaquée annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour

qu'elle poursuive l'instruction dans le sens des considérants. Les frais du

présent arrêt restent à la charge de l'Etat. Il n'y pas lieu d'allouer des

dépens au recourant, qui semble en l'état dissimuler une partie des faits à

l'autorité.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision 8 avril 2010 est annulée, le dossier

étant renvoyé au Service de la population pour complément d'instruction dans le

sens des considérants.

III.

Les frais du présent arrêt sont laissés à la

charge de l'Etat.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 février 2011

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.