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Décision

PE.2010.0243

CDAP - PE.2010.0243 - 2010-12-29 - A. X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

29 décembre 2010Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. X.________, ressortissant tunisien, né le 30

août 1959, est l’unique associé de la société Y.________ Sàrl. Le but de cette

société est l’exploitation d’agences de voyages et toutes activités en relation

avec la création, l’organisation et la vente de voyages ainsi qu'avec le

tourisme.

B.

Le 1er avril 2010, la société Y.________

Sàrl a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur

de A. X.________. Selon le contrat de travail joint à cette demande, le salaire

du collaborateur a été fixé à 3'000 fr. brut par mois pour un temps de travail

de 42 heures hebdomadaires. Aucun treizième salaire n’est accordé. L’emploi

concerné est un poste de directeur des relations d’affaires dans la zone Pays

du Golf, Grand Maghreb et la Suisse.

C.

Par décision du 29 avril 2010, le Service de

l’emploi a refusé la demande de main-d'œuvre déposée en faveur de A. X.________,

pour les motifs suivants:

"Le contingent

cantonal d’autorisations limité dont nous disposons ne nous permet pas de distraire

une unité en faveur de la personne intéressée, la demande ne présentant pas à

notre avis un intérêt économique prépondérant.

De plus,

le salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de

rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession

généralement accordées à un Suisse."

D.

A la suite de cette décision, un nouveau contrat

de travail a été transmis au Service de l’emploi, duquel il ressort que le

salaire de A. X.________ est désormais fixé à 5'200 fr. brut par mois, pour un

temps de travail de 42 heures hebdomadaires. Aucun treizième salaire n’est

accordé. Le 21 mai 2010, le Service de l’emploi a informé la société Y.________

Sàrl que les nouveaux éléments transmis ne lui permettaient pas de modifier sa

décision du 29 avril 2010.

E.

Par recours déposé le 31 mai 2010 auprès de la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, A. X.________ a

contesté la décision du Service de l’emploi du 29 avril 2010, en concluant avec

suite de frais et dépens à l’admission de son recours et à la réforme de la

décision attaquée, en ce sens qu’une autorisation de séjour lui est octroyée.

L’intéressé considère que la décision litigieuse ne respecterait pas son droit

d’être entendu, étant insuffisamment motivée. Un bordereau de pièces a été

joint au recours. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 7

juillet 2010 en concluant à son rejet; il a rappelé les arguments invoqués dans

sa décision.

Considérants

1.

A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans

la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du

droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).

Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la

Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association

européenne de libre-échange (al. 2 et 3). Le recourant étant ressortissant d'un

Etat tiers, il est donc soumis aux dispositions de la LEtr.

2.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c).

b) L’art. 18 LEtr ne confère pas de

droit à l’étranger d’être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

en Suisse. L’autorité administrative compétente dispose d’un libre pouvoir

d’examen en cette matière. En cas de recours, la cognition du tribunal est donc

limitée à l’abus et à l’excès du pouvoir d’appréciation, la LEtr ne prévoyant

aucune disposition étendant le contrôle du tribunal à l’inopportunité. Il y a

abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui

lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non

pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore

lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif

que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi

et la proportionnalité (cf. entre autres ATF 116 V 307 consid. 2).

c) S’agissant des intérêts

économiques du pays (art. 18 let. a LEtr), les Directives de l’Office fédéral

des Migrations relatives à la LEtr, dans leur version du 1er juillet

2010.

(ci-après: directives LEtr), précisent ce qui suit:

"4.3.1.

Intérêts économiques du pays

Les

ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur

admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de

l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la

situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité

de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une

infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour

de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les

étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence

aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de

moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et

social."

d) Quant aux conditions d’admission

prévues aux 20 à 25 LEtr (art. 18 let. c LEtr), il s’agit tout d’abord de

limitations quantitatives (art. 20 LEtr), lesquelles sont fixées aux annexes 1

et 2 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Le canton de Vaud

dispose pour l’année 2010 d'un contingent de 118 autorisations de séjour

permettant d'exercer une activité lucrative (dont 39 ne peuvent être délivrées

qu’à partir du 1er juillet 2010, cf. art. 20 LEtr, 20 OASA ainsi que

son annexe 2 ch. 1 et 4). Le nombre maximum qui est attribué à la Confédération

sert au rééquilibrage des besoins de l’économie du marché du travail des

cantons (art. 20 al. 2 OASA). S’agissant des autorisations de séjour de courte

durée, 315 sont attribuées au canton de Vaud (dont 177 à partir du 1er

juillet 2010, cf. annexe 1 ch. 1 et 4 OASA). Outre ces critères de limitation

quantitatifs, la LEtr pose également des conditions d’admission matérielles

pour l’exercice d’une activité lucrative en Suisse. Il s’agit des critères

portant sur l’ordre de priorité des travailleurs, sur leurs conditions de

rémunération et de travail, ainsi que sur les exigences en matière de

qualifications personnelles et de logement (art. 21 à 24 LEtr). Les frontaliers

soumis à la LEtr bénéficient d’un régime spécial (art. 25 LEtr).

e) Cette réglementation, dans la

mesure où elle laisse à l’autorité de première instance un libre pouvoir

d’examen et prévoit des critères de limitation tant quantitatifs que matériels,

est comparable à celle qui prévalait sous l’empire des anciennes loi fédérale

du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (cf. art. 4 et

16.

aLSEE) et ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(art. 7 à 12 aOLE).

3.

a) En l’espèce, l'autorité intimée a rejeté la

demande de main-d'œuvre concernée en se fondant notamment sur le caractère

restreint du contingent cantonal des autorisations de séjour (art. 18 let. c et

20.

LEtr respectivement). L'autorité intimée, dans la décision entreprise, ne

précise toutefois pas pour quelle raison un permis ne pourrait pas être délivré

sur le contingent.

b) Le droit d’être entendu, tel

qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit

d’exiger, en principe, qu’un jugement ou une décision défavorable à sa cause

soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l’autorité ne se laisse guider

par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue

ainsi à prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des

indications à fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances

particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité

mentionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée (ATF 112 Ia 107

consid. 2b). L’autorité peut se limiter à l’examen des questions décisives pour

l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement

la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de

recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 I 270 consid. 3.1). Toutefois,

comme toute violation du droit d'être entendu, le défaut de motivation peut

être corrigé, selon la théorie de la guérison, par l'autorité de recours, aux

conditions posées par la jurisprudence. L'une d'entre elles est que l'autorité

intimée réponde aux arguments développés dans le mémoire de recours (ATF 116 V

39.

consid. 4b).

c) Selon la jurisprudence rendue

sous l’empire des anciennes réglementations et qui demeure valable (du reste

adaptée au nouveau droit par l'arrêt PE.2010.0116 du 31 août 2010, auquel il

est intégralement renvoyé, suivi par l'arrêt PE.2010.0196 du 16 septembre 2010),

l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un

motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de

toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition (PE.2009.0251

du 29 mars 2010 consid. 4; PE.2001.0088 du 19 juin 2001 consid. 8; PE.2001.0108

du 7 mai 2001 consid. 8; PE.2000.0593 du 30 avril 2001 consid. 4; PE.2000.0620

du 19 mars 2001 consid. 8; PE 2000.0314 du 25 septembre 2000 consid. 1d).

Il est vrai que, hormis les

critères qui ressortent des art. 21 à 24 LEtr (ordre de priorité, conditions de

rémunération, qualifications personnelles et logement), la LEtr ne pose aucun

autre critère matériel d’attribution des unités du contingent ni ne définit le

cercle de leurs ayants droits, laissant ainsi aux offices de l’emploi un large

pouvoir d’appréciation dans l'octroi ou le refus d'unités (cf. art. 96 al. 1 LEtr).

Ce libre pouvoir d'appréciation ne signifie cependant pas que les autorités

cantonales soient libres d'agir comme bon leur semble. Elles doivent au

contraire faire usage de cette liberté de manière consciencieuse, en respectant

les principes constitutionnels régissant le droit administratif, que sont

notamment les principes d'égalité, de la proportionnalité et de l'interdiction

de l'arbitraire. Par définition, l'institution d'un contingentement contrevient

en elle-même au principe d'égalité en limitant le nombre d'unités annuellement

disponibles. Aussi, pour assurer le respect de ce principe, l'autorité

d'application doit-elle définir des critères d'attribution permettant de tenir

compte des caractéristiques propres de chaque demande dans la structure du

marché de l'emploi et d'opérer une sélection objective des requérants, dont la

pertinence s'appréciera à l'aune des objectifs de la politique migratoire qui

viennent d'être évoqués. De tels critères ne doivent pas en eux-mêmes dénaturer

le but et la portée des art. 21 à 24 LEtr, ni leur application concrète

conduire à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus ou de toute

autre manière objectivement insoutenables ou choquants, sous peine de

contrevenir à l'interdiction de l'arbitraire garantie par l'art. 9 Cst. (cf.

PE.2001.0108 précité).

Il n’échappe pas au tribunal que,

dans ce contexte, l’application de cette jurisprudence met en cause la gestion

du contingent des unités vaudoises et que cette question se prête mal à un

contrôle judiciaire du fait de l’indétermination des normes applicables et de

la liberté d’appréciation étendue qu’elles confèrent aux autorités

d’application. Mais, comme il a déjà été dit, si le législateur n'a certes pas

attribué au tribunal le pouvoir de contrôler l’opportunité des décisions prises

en la matière, il lui a néanmoins reconnu le pouvoir d’examiner l’exercice de

cette liberté d’appréciation sous l’angle de l’excès et de l’abus de pouvoir.

Le tribunal ne peut donc se dispenser d’examiner si, dans un cas concret, l’exercice

qu’a fait l’autorité de son pouvoir d’appréciation est précisément arbitraire

ou inégal.

C’est donc en vain que l’autorité

intimée argue de l’exiguïté du contingent des autorisations annuelles. Une

telle proposition, purement déclarative, ne saurait constituer un quelconque

critère d'attribution puisqu'elle n'est que la simple constatation des limites

que la situation contingentée impose en elle-même à l'autorité. En déplorant

cet état, l'autorité intimée ne fait rien plus que reconnaître implicitement

qu'elle a un devoir de gérer annuellement la délivrance des unités, sans

préciser les raisons constitutives de l'admission ou d'un refus d'autorisation.

D’ailleurs, si cette simple motivation était suffisante, elle rendrait

illusoire toute contestation au niveau du recours, puisque l'autorité intimée

pourrait, du moment que le nombre de demandes de prise d’emploi est supérieur à

celui des permis contingentés, ce qui est en principe le cas, faire valoir cet

argument à chaque fois, de sorte que son pouvoir d’appréciation ne pourrait pas

être contrôlé.

d) Les autres critères invoqués par

l'autorité intimée à l'appui de la décision attaquée sont celui tiré de

l'intérêt économique de la demande et celui tiré des conditions de rémunération

et de travail usuelles dans la localité et la profession. Or, l'autorité

intimée ne précise pas non plus pour quels motifs ces critères ne seraient pas

réalisés.

En effet, l'autorité intimée se

contente d'indiquer, dans la décision entreprise, que la demande ne présenterait

pas, à son avis, un intérêt économique prépondérant. Cette formulation ne permet

toutefois pas de déterminer si l'autorité intimée a tenu compte des critères

tels que dégagés au ch. 4.3.1 des directives LEtr relatifs à la situation du

marché du travail, à l’évolution économique globale, ainsi qu’à la capacité de

l’étranger de s’intégrer. De même, l'autorité intimée ne donne pas de

précisions au sujet du critère des conditions de rémunération usuelles dans la

localité et la profession (art. 22 LEtr). Un document "Calculateur de

salaires en ligne, Vaud, 2006" figure certes dans le dossier de l'autorité

intimée, mais celle-ci ne s'y est même pas référée dans sa décision de refus de

prise d'emploi; il aurait au moins fallu qu'elle le mentionne pour que le recourant

sache précisément sur quelle base l'autorité s'est fondée pour considérer que

son salaire ne respecterait pas les conditions de rémunération usuelles dans la

localité et la profession. L'autorité intimée ne développe d'ailleurs pas

davantage ses motifs dans sa réponse au recours, ce qui aurait éventuellement permis

de corriger les défauts de motivation constatés.

e) La décision entreprise ne

satisfait donc pas aux exigences de motivation minimales et viole ainsi le

droit d'être entendu du recourant protégé par l'art. 29 al. 2 Cst.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée

à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Au

vu de ce résultat, il n’est pas perçu de frais de justice. Ayant agi par

l’intermédiaire d’un mandataire professionnellement qualifié, le recourant a

droit à des dépens, à la charge de l’autorité intimée (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l’emploi du 29 avril

2010 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision

dans le sens des considérants.

III.

Il n’est pas perçu de frais de justice.

IV.

Une indemnité, arrêtée à 500 (cinq cents)

francs, à la charge du budget du Service de l’emploi, est allouée au recourant A.

X.________ à titre de dépens.

ld/Lausanne, le 29 décembre 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires

de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.