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Décision

PE.2010.0310

CDAP - PE.2010.0310 - 2010-11-09 - AX. ____________/Service de la population (SPOP)

9 novembre 2010Français33 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

AX.________, ressortissante brésilienne née le ********,

est entrée et a séjourné en Suisse une première fois de novembre 1999 à février

2000. Elle y est revenue à la mi-mai 2001 selon ses déclarations à la police municipale

de 2******** du 14 juin 2001. Par décision du 18 juin 2001, l’Office

fédéral des étrangers (ci-après: OFE) a prononcé à son endroit une interdiction

d’entrée en Suisse valable du 19 juin 2001 au 18 juin 2003 pour

infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail

sans autorisation). Le 24 avril 2002, le Département fédéral de justice et

police a rejeté le recours qu’elle avait interjeté contre la décision de l’OFE du

18 juin 2001.

Le 10 octobre 2002, AX.________ a

épousé Y.________, ressortissant suisse, puis a sollicité la délivrance d’une

autorisation de séjour. L’enquête de police menée sur réquisition du Service de

la population (ci-après: SPOP) a permis d’établir que Y.________ avait reçu la

somme de 1'000 fr. de la part de AX.________ afin de s’unir avec elle. Par

décision du 25 avril 2003, le SPOP a refusé la délivrance de l’autorisation de

séjour sollicitée à AX.________ et lui a imparti un délai immédiat pour quitter

la Suisse. Cette dernière n’a cependant pas quitté le pays. Elle a alors

rencontré BX.________, ressortissant italien né le ********, titulaire d’une

autorisation d’établissement. Deux enfants sont issus de leur union: CX.________,

née le ******** et DX.________, né le ********, tous deux ressortissants

italiens titulaires d’une autorisation d’établissement CE/AELE. Par jugement du

20 avril 2006 définitif et exécutoire dès le 4 mai 2006, le divorce de AX.________

et Y.________ a été prononcé. Le 11 août 2006, l’intéressée a épousé BX.________.

Elle a alors obtenu une autorisation de séjour B CE/AELE par regroupement

familial, valable jusqu’au 10 août 2011.

B. Du

3 novembre 2006 au 7 mars 2007, AX.________ a été détenue préventivement dans

le cadre d’une enquête pénale portant principalement sur un trafic de

stupéfiants. Durant cette période et jusqu’au 25 mai 2007, les enfants CX.________

et DX.________ ont été placés en famille d’accueil. BX.________ a également été

détenu préventivement dès le 3 novembre 2006 dans le cadre de la même affaire.

Il est actuellement encore détenu et exécute la peine dont il sera question

ci-après.

C. Par

convention de mesures protectrices de l’union conjugale du

7 octobre 2008 ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices

de l’union conjugale, les époux X.________ se sont autorisés à vivre séparément

pour une durée indéterminée. La convention précisait que leur séparation

effective datait du 3 novembre 2006. La garde sur les enfants CX.________

et DX.________ a été confiée à leur mère.

D. Le

3 décembre 2008, AX.________ a été condamnée par le Tribunal correctionnel de

l’arrondissement de Lausanne à une peine privative de liberté de 3 ans, sous

déduction de 125 jours de détention avant jugement, et à une amende de 200 fr.,

pour contrainte, blanchiment d’argent, infraction et contravention à la loi

fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers, infraction grave à la

loi fédérale sur les stupéfiants et infraction à la loi fédérale sur les

médicaments et les dispositifs médicaux. L’exécution d’une partie de la peine

privative de liberté portant sur 26 mois a été suspendue, avec délai d’épreuve

de 5 ans. Ce jugement retient notamment ce qui suit (p. 35):

«La culpabilité de AX.________ est

sensiblement moins lourde que celle de son coaccusé [BX.________], bien qu’elle

soit malgré tout très importante. Comme expliqué ci-dessus, elle a activement

pris part à un trafic de stupéfiants d’envergure. Elle ne s’est pas contentée

de jouer un rôle de second plan, mais a, par son comportement, permis, ou du

moins facilité, l’existence de ce trafic, notamment en servant d’interprète, en

mettant à disposition son compte bancaire brésilien, en payant la drogue et en

aidant à emballer, puis à conditionner la drogue. De plus, elle a accepté de

prendre part à ce trafic alors qu’elle savait que son mari consommait de la

drogue. Le Tribunal retient également à sa charge le concours d’infractions.

A sa décharge, on retiendra l’absence

d’antécédents, le fait qu’elle a recommencé à travailler, ainsi que le fait

qu’elle s’occupe bien de ses deux enfants.

Compte tenu des éléments qui précèdent, et

non sans hésitation, le Tribunal estime qu’une peine privative de liberté de

trois ans paraît suffisante pour sanctionner le comportement de cette accusée.

La détention avant jugement en sera déduite.

S’agissant de l’octroi d’un éventuel sursis

partiel, seul possible compte tenu de la quotité de la peine, le Tribunal

partage, sur le principe, l’analyse faite par le Ministère public eu égard à

l’esprit dans lequel le sursis est dorénavant conçu dans le Code pénal. Après

mûre réflexion et dans l’exercice de son large pouvoir d’appréciation en la

matière, la Cour de céans estime pouvoir se montrer plus clémente que

l’Accusation et limiter la partie de la peine à exécuter à une durée de dix

mois. Quant à la partie suspendue de la peine, soit 26 mois, elle sera assortie

d’un délai d’épreuve d’une durée maximale de 5 ans.

Cette décision tient largement compte de la

situation familiale actuelle de l’intéressée. L’instruction a révélé qu’elle

avait la charge de deux jeunes enfants, dont elle s’occupe à la satisfaction

des services chargés du contrôle de la situation. L’exécution d’une longue

peine privative de liberté mettrait vraisemblablement à bas l’organisation

sociale et familiale mise en place et ce sont principalement les enfants qui

pâtiraient de cet état de fait. Dans ces circonstances, on peut imaginer et

admettre que l’accusée qui a un emploi rémunéré décent est consciente de sa

responsabilité et que cette conscience est suffisante pour la détourner de

commettre de nouvelles infractions.»

Par jugement du même jour, BX.________

a quant à lui été condamné à une peine privative de liberté de 8 ans et 4 mois

sous déduction de 762 jours de détention avant jugement et à une amende de 500

fr., peine complémentaire au jugement du 6 juin 2008, pour

contrainte, blanchiment d’argent, infraction et contravention à la loi fédérale

sur le séjour et l’établissement des étrangers et infraction grave et contravention

à la loi fédérale sur les stupéfiants.

E. Le

recours déposé par AX.________ contre le jugement du Tribunal correctionnel de

l’arrondissement de Lausanne du 3 décembre 2008 a été rejeté par la Cour de

cassation pénale du Tribunal cantonal dans sa séance du 26 février 2009.

F. Par

ordonnance de condamnation du 10 juillet 2009, le juge d’instruction de l’arrondissement

de La Côte a retenu que AX.________ s’était rendue coupable de faux dans les

certificats. S’agissant d’une peine complémentaire, elle a été absorbée par la

condamnation prononcée le 3 décembre 2008 par le Tribunal correctionnel de

l’arrondissement de Lausanne. L’ordonnance de condamnation retient qu’entre

mai et juin 2008, à 3********, AX.________ a déposé un dossier de postulation

auprès de la maison Z.________ qui contenait un certificat de travail de la

société A.________ Sàrl attestant qu’elle avait été employée par cette société

alors que ce n’était pas le cas, dit document ayant été fabriqué sur la base

d’un certificat authentique destiné à un tiers et remis par son ami, ce dernier

faisant l’objet d’une enquête séparée.

G. Entendue

le 13 août 2009 par la police municipale de Lausanne sur réquisition du SPOP, AX.________

a répondu ce qui suit à la question de savoir si les époux entendaient

reprendre la vie commune à la libération de BX.________:

«Nous avons décidé d’un commun accord que

pendant sa détention qu’il suive une thérapie avec un psychologue. Je n’ai plus

envie de vivre ce que j’ai vécu. Une condition pour qu’il revienne c’est qu’il

doit changer. La séparation officielle, elle a été prononcée en juin 2008.

C’est moi qui l’ai demandé. En prévision de sa sortie, car je ne voulais pas

qu’il revienne tout de suite à la maison, au cas où il sortirait de prison tout

de suite après le jugement.»

H. Le 8 décembre 2009, le

SPOP, se référant au jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de

Lausanne du 3 décembre 2008, a fait connaître à AX.________ son intention de

révoquer son autorisation de séjour CE/AELE, de lui impartir un délai pour

quitter la Suisse et de proposer à l’autorité fédérale une mesure

d’interdiction d’entrée en Suisse.

Par courrier du 14 janvier 2010,

l’intéressée a notamment expliqué qu’elle avait été contrainte par son époux à

prendre part au trafic de stupéfiants par des menaces et des violences

physiques, que sa culpabilité était sensiblement moins lourde que celle de BX.________,

qu’elle n’avait pas d’antécédents, que sa peine avait été suspendue en partie

afin d’éviter que les enfants ne pâtissent de l’exécution d’une longue peine

privative de liberté, qu’elle avait requis des mesures protectrices de l’union

conjugale et assumait seule la garde de ses enfants, que ces derniers et

elle-même rendaient visite chaque semaine à leur père en détention, qu’elle

assumait seule la charge de la famille, que les enfants étaient de nationalité

italienne mais n’avaient aucun lien avec ce pays ni avec le Brésil, qu’un

avertissement avec menace de révocation de son autorisation de séjour constituerait

une mesure respectant le principe de proportionnalité et qu’elle n’avait plus

adopté de comportement répréhensible depuis 4 ans.

I. Par

décision du 17 mai 2010 notifiée le 27 mai 2010, le SPOP a révoqué l’autorisation

de séjour CE/AELE de AX.________ et lui a imparti un délai immédiat pour

quitter la Suisse dès qu’elle aurait satisfait à la justice vaudoise. En

substance, la décision relevait que l’époux de AX.________ était détenu à la

suite d’une lourde condamnation, si bien qu’elle ne pouvait se prévaloir de son

mariage sans commettre un abus de droit. Elle avait en outre été condamnée le 3

décembre 2008 à une peine privative de liberté de 3 ans. Le SPOP estimait que

l’intérêt public à l’éloignement de l’intéressée l’emportait largement sur son

intérêt privé à résider en Suisse.

J. Agissant par

l’intermédiaire de son conseil le 28 juin 2010, AX.________ a déféré la

décision du SPOP du 17 mai 2010 auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant avec dépens à sa réforme dans le

sens qu’elle est autorisée à séjourner sur le territoire suisse,

subsidiairement à son annulation. Elle fait valoir que le lien conjugal avec

son époux n’est pas rompu, dans la mesure où ses enfants et elle-même

maintiennent des contacts téléphoniques quotidiens avec lui et lui rendent

régulièrement visite dans l’établissement où il exécute sa peine. Les époux X.________

restent très amoureux, entendent reprendre la vie commune dès la libération de BX.________

et nourrissent le projet d’avoir un nouvel enfant. Seules des considérations pratiques

et juridiques légitiment le maintien des mesures protectrices de l’union

conjugale et il ne peut être retenu que AX.________ commettrait un abus de

droit à se prévaloir de son mariage. Elle relève encore que ses enfants ont la

nationalité italienne et sont titulaires d’une autorisation d’établissement.

Dès lors qu’elle assume leur garde, elle peut se prévaloir de ses liens avec

ses enfants pour être autorisée à séjourner en Suisse. Elle se prévaut

également de l’art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des

droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), en observant

que ses relations avec ses enfants et son époux sont étroites et effectives.

S’agissant de la peine privative de liberté de 3 ans à laquelle elle a été

condamnée, elle relève que son exécution a été suspendue pour 26 mois et que

tout risque de récidive peut être écarté. Son départ de Suisse pour le Brésil

empêcherait toute relation personnelle concrète et tout droit de visite entre

elle et ses enfants. Elle réside en outre en Suisse depuis bientôt 9 ans, y a

de nombreux amis et s’y est insérée professionnellement. Elle soutient

également que la situation est constitutive d’un cas personnel d’extrême

gravité. Si elle était renvoyée au Brésil, et dès lors que leur père est

emprisonné, ses enfants devraient être placés en foyer ou auprès de familles

d’accueil. Elle fait enfin valoir qu’elle est à même de subvenir financièrement

à l’entretien de la famille sans l’aide des services sociaux. Elle a requis que

l’effet suspensif soit accordé au recours. A titre de mesures d’instruction,

elle a sollicité l’audition en qualité de témoins de BX.________ et de B.________,

logopédiste de l’enfant CX.________, et a demandé la fixation de débats.

Le 30 juin 2010, l’effet suspensif

a été accordé au recours.

Le SPOP s’est déterminé le 15

juillet 2010 en concluant au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire

complémentaire le 16 septembre 2010. Elle relève en substance que l’ordonnance

de condamnation dont elle a fait l’objet en juillet 2009 porte sur des faits

qui se sont déroulés entre mai et juin 2008 et ne doit pas influencer le

pronostic favorable retenu par les autorités pénales quant à un éventuel risque

de récidive, que son mariage n’est pas fictif et que son époux devrait être

autorisé à sortir temporairement de prison dès la fin du mois d’octobre 2010.

Elle relève que le ressortissant d’un état tiers dont l’enfant mineur est

ressortissant d’un Etat membre et titulaire d’une autorisation de séjour

CE/AELE peut se prévaloir de l’art. 3 de l’annexe I à l'Accord conclu le

21 juin 1999 entre la Confédération, d'une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) pour obtenir lui-même une autorisation

de séjour en Suisse lorsqu’il a la garde de cet enfant.

Le 23 septembre 2010, l’autorité

intimée a confirmé ses conclusions tendant au rejet du recours. Le 19 octobre

2010, la recourante a produit spontanément un certain nombre de pièces

complémentaires concernant sa situation professionnelle et les liens entretenus

avec son mari.

K. Le tribunal a statué par

voie de circulation.

Considérants

1.

Dans la décision

attaquée, le SPOP relève que la recourante a obtenu une autorisation de séjour

de longue durée CE/AELE par regroupement familial à la suite de son mariage

avec un ressortissant italien au bénéfice d’une autorisation d’établissement. Il

soutient que, dès lors que l’époux de la recourante est en détention pour une

longue durée, cette dernière ne peut plus se prévaloir de son mariage pour

conserver son autorisation de séjour sans commettre un abus de droit.

a) Aux termes de l’art. 2

al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), celle-ci n’est applicable aux ressortissants des Etats membres de la

Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l’ALCP n’en dispose

pas autrement ou si la LEtr prévoit des dispositions plus favorables.

A teneur des art. 4 et 7 ALCP,

le droit de séjour et d’accès à une activité économique est garanti aux

ressortissants des Etats membres et aux membres de leur famille, quelle que

soit la nationalité de ceux-ci. Selon l’art. 3 de l’annexe I à

l'ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissante d’une partie

contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Sont

notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur

nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à

charge (al. 2 let. a et b).

Le Tribunal fédéral considérait que

l’art. 3 de l'annexe I à l'ALCP conférait au conjoint étranger d’un

travailleur communautaire disposant d’une autorisation de séjour en Suisse des

droits d’une portée analogue à ceux dont bénéficiait le conjoint étranger d’un

citoyen suisse en vertu de l’art. 7 al. 1 de l’ancienne loi fédérale

sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE) en vigueur jusqu’au

31.

décembre 2007. Par conséquent, le conjoint étranger jouissait en

principe d’un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du

mariage, attendu qu’il n’avait pas à vivre en "permanence" sous le

même toit que son époux pour être titulaire d’un tel droit, cette situation

étant conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité

inscrit à l’art. 2 ALCP (ATF 130 II 113 consid. 8.3). Au vu de l’entrée en

vigueur au 1er janvier 2008 de la LEtr, la question de savoir si le

droit du conjoint étranger d’un travailleur communautaire disposant d’une

autorisation de séjour en Suisse à sa propre autorisation est désormais

subordonné à la vie commune des époux est délicate. En effet, la situation a

changé en vertu de l'actuelle LEtr: la condition du ménage commun est exigée

pour l'étranger aussi bien s'il est le conjoint d'un ressortissant suisse (art.

42.

al. 1 LEtr), d'un titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 43 al.

1.

LEtr) et d'un titulaire d'une autorisation de séjour (art 44 lit. a LEtr). Il

convient toutefois de prendre également en considération l’art. 49 LEtr qui

prévoit que l’exigence du ménage commun n’est pas applicable lorsque la

communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant

l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. En l’espèce, il est

incontestable que les époux ne font plus ménage commun ; il y a toutefois

lieu d’examiner s’ils remplissent les conditions d’application de l’art. 49

LEtr, auquel cas la question de savoir si l’application de l’art. 3 de l’annexe

I à l’ALCP est subordonnée à la vie commune pourrait être laissée ouverte. Or, en

l’occurrence, la détention de l’époux de la recourante constitue à l’évidence

une raison majeure au sens de cette disposition.

Il reste à examiner si la communauté

familiale est maintenue, ce que conteste l’autorité intimée. On rappellera que

même lorsque les dispositions applicables ne le subordonnent pas au ménage

commun des époux, le droit du conjoint étranger de séjourner en Suisse pendant

toute la durée formelle du mariage n'est pas absolu. D'une part, l'art. 3

annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs (cf. ATF 2A.725/2006 du 23

mars 2007). D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit

à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance

et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une

autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard,

le Tribunal fédéral a appliqué mutatis mutandis les critères élaborés

par la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 7 al. 1 LSEE (cf. ATF 130

II 113 consid. 7-10;2A.379/2003 du 6 avril 2004 consid. 3.2.2). Les principes

développés par le Tribunal fédéral en matière d'abus de droit s'appliquent par

ailleurs également à la LEtr (Directives sur le domaine des étrangers édictées

par l'Office fédéral des migrations [ODM] en matière de

regroupement familial, version 1.7.09, n° 6.14).

Selon la jurisprudence relative à

l'ancien art. 7 al. 1 LSEE, le mariage n'existe plus que formellement lorsque

l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus

d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent

pas de rôle (ATF 130 II 113 consid.

4.2

; 128 II 145 consid. 2 ; 127 II consid. 5a et 5d). Des

indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est

plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspectives à cet égard (cf. ATF 130 II 113

consid. 10.2; 128 II 145 consid.

2.

). L'absence de cohabitation pendant une période significative constitue,

notamment, un indice permettant de dire que les époux ne veulent plus mener une

véritable vie conjugale. Sauf circonstances particulières, on doit considérer

le lien conjugal comme vidé de son contenu deux ans après la fin de la vie

commune (ATF 130 II 113 consid. 10.3 et 10.4 p. 135 ss) (cf. ATF

2C_417/2008 du 18 juin 2010 consid. 5.1).

b) En l’espèce, le SPOP fonde sa

position sur les déclarations de la recourante lorsque celle-ci a été entendue

par la police le 13 août 2009. A cette occasion, la recourante a expliqué que c’était

elle qui avait demandé les mesures protectrices de l’union conjugale prononcées

le 7 octobre 2008 en vertu desquelles les époux se sont autorisés à vivre

séparément pour une durée indéterminée et qu’elle avait demandé cette

séparation afin que son époux ne revienne pas tout de suite à la maison pour le

cas où il devait sortir de prison immédiatement après le jugement qui devait

intervenir pour l’affaire de stupéfiants. Elle n’a néanmoins pas affirmé

qu’elle ne souhaitait pas reprendre la vie commune, mais que son époux devait

changer car elle ne voulait plus vivre ce qu’elle avait vécu. Il ressort en

outre des pièces produites par la recourante que BX.________ a obtenu sur sa

demande son transfert au Centre de sociothérapie B.________le 5 mai 2010. Selon

l’attestation établie le 9 juin 2010 par la directrice de ce centre,

l’admission de l’époux de la recourante s’inscrit dans l’objectif de la

poursuite de son évolution personnelle, sociale et comportementale ainsi que

dans la préparation des conditions de son retour à la vie libre. Selon la

directrice, BX.________ maintient dans cette perspective des liens soutenus

avec son épouse et leurs deux enfants. Elle relève à cet égard que la

recourante et son époux souhaitent tous deux reprendre une vie commune dès que

ce dernier ne sera plus incarcéré et forment des projets d’avenir commun à long

terme. La directrice observe enfin que sous réserve de l’accord des autorités

judiciaires compétentes, une ouverture progressive du régime de détention de BX.________

lui permettra dès la première étape de rencontrer ponctuellement sa femme et

ses enfants à l’extérieur de la prison, notamment dans l’appartement familial. Il

figure en outre au dossier plusieurs courriers échangés entre les époux depuis

que BX.________ est en détention, dont il ressort qu’ils entendent reprendre la

vie commune à sa libération. Selon les dires de la recourante et de son époux,

ils entretiennent en outre des contacts téléphoniques réguliers. Le directeur

adjoint de l’Etablissement d’Exécution des Peines de Bellevue, où BX.________ a

été incarcéré du 5 août 2008 au 5 mai 2010, a en outre confirmé que la

recourante était venue à 20 reprises rendre visite à son époux durant la

période du 23 août 2009 au 2 mai 2010. Les cartes de contrôle attestent qu’elle

était accompagnée des enfants CX.________ et DX.________. Ces éléments tendent

à démontrer qu’une reprise de la vie commune paraît être réellement envisagée.

En tous les cas, on ne saurait considérer qu’il existe des indices clairs

démontrant que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et que l'union

conjugale est rompue définitivement. C’est par conséquent à tort que le SPOP

soutient que la recourante commet un abus de droit en se prévalant de son

mariage avec BX.________.

c) On

relèvera par surabondance que la recourante peut a priori également se

prévaloir de ses liens avec ses enfants, dans la mesure où ceux-ci sont tous deux ressortissants italiens titulaires d’une autorisation

d’établissement.

L'art. 3 par. 2 de l'annexe I à l’ALCP

permet le regroupement des ascendants à condition qu’ils soient à charge du

titulaire du droit de séjour. En l'espèce, c'est la situation inverse qui se

présente, dans la mesure où ce sont les titulaires du droit de séjour qui sont

à charge de la ressortissante de l'Etat tiers. Dans ces conditions, la

recourante ne peut se prévaloir de la qualité d'ascendant "à charge"

de ses enfants en vue d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse (cf. CDAP,

arrêt PE.2009.0247 consid. 2b). Toutefois, selon la jurisprudence de la Cour de

justice des communautés européennes (ci- après : CJCE ou Cour de justice),

le refus de permettre au parent, ressortissant d'un Etat membre ou d'un Etat

tiers, qui a effectivement la garde d'un enfant titulaire d'un droit de séjour,

de séjourner avec cet enfant dans l'Etat d'accueil, priverait de tout effet

utile le droit de séjour de ce dernier (CJCE, C-200/02 du 19 octobre 2004, Zhu

et Chen, Rec. 2004, p. I-9925, ch. 43 et les références citées). En effet, la

jouissance du droit de séjour par un enfant en bas âge implique nécessairement

que cet enfant ait le droit d'être accompagné par la personne assurant

effectivement sa garde et, dès lors, que cette personne soit en mesure de

résider avec lui dans l'Etat d'accueil pendant ce séjour (arrêt CJCE cité, ch.

45; sur la question de savoir dans quelle mesure les ressortissants d'Etats

tiers peuvent se prévaloir de leur lien avec leur enfant mineur ressortissant

CE/AELE pour obtenir une autorisation de séjour, v. Laurent Merz, Le droit de

séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF I 2009 p. 248

ss, spéc. p. 277, et les références citées, soit notamment

Epiney/Mosters/Theuerkauf, Die Rechtsprechung des EuGH zur

Personenfreizügigkeit, in Annuaire suisse de droit européen 2004/2005 p. 44).

En l'espèce, la recourante détient,

par voies de mesures protectrices de l’union conjugale, la garde sur ses deux

enfants de nationalité italienne et titulaires d’autorisations d’établissement

CE/AELE. A priori, elle peut également se prévaloir pour ce motif de l’art. 3

de l’annexe I à l’ALCP afin de conserver son autorisation de séjour B CE/AELE.

2.

Il convient encore

d’examiner si la révocation de l’autorisation de séjour CE/AELE de la

recourante peut se fonder sur des motifs de sécurité et d’ordre publics en

raison des infractions qu’elle a commises.

a) Les droits octroyés par l’ALCP

ne peuvent être limités que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, au

sens de l'art. 5 par. 1 de l’annexe I à l’ALCP, dont le cadre et les modalités

sont définis par la directive 64/221/CEE et la jurisprudence pertinente y

relative de la CJCE rendue avant la signature de l’Accord le 21 juin 1999 (cf.

art. 5 par. 2 de l’annexe I à l’ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; au

sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de justice postérieurs

à cette date, cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss, 113 consid. 5.2 p. 119 s.

et les références citées; ATF 2C_791/2009 du 10 juin 2010 consid. 2.2).

Conformément à la jurisprudence de

la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des

personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par

une autorité nationale à la notion de "l’ordre public" pour

restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que

constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une

certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. ATF 130 II

176.

consid. 3.4.1 p. 182 et les arrêts cités de la CJCE, not. du 27 octobre

1977, Bouchereau, C-30/77, Rec. 1977, p. 1999, points 33-35; arrêt de la CJCE du

29.

avril 2004, Orfanopoulos, C-482/01, point 66; arrêt de la CJCE du 7 juin

2007, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas,

C-50/06, point 43).

En outre, les mesures d'ordre

public ou de sécurité publique doivent être fondées, aux termes de l'art. 3

par. 1 de la directive 64/221/CEE, exclusivement sur le comportement personnel

de l'individu qui en fait l'objet. Des motifs de prévention générale détachés

du cas individuel ne sauraient donc les justifier (ATF 2C_791/2009 du 10 juin

2010.

consid. 2.3 et références). D’après l’art. 3 par. 2 de la directive

64/221/CEE, la seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut

automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales sont tenues

de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts

inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement

avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit,

ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances

les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour

l'ordre public (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183/184 et les arrêts

cités de la CJCE, not. l'arrêt précité de la CJCE Bouchereau, points 27 et 28;

arrêt précité de la CJCE Commission contre Royaume des Pays-Bas, point 41; cf.

également ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24 qui souligne le "rôle

déterminant" du risque de récidive).

Tout automatisme qui reviendrait à

prononcer une mesure d'éloignement du pays à la suite d'une condamnation

pénale, sans véritablement tenir compte du comportement personnel de l'auteur

de l'infraction ni du danger qu'il représente pour l'ordre public, est proscrit

(arrêt précité de la CJCE Orfanopoulos, points 68 et 92). Selon les

circonstances, la jurisprudence admet néanmoins que le seul fait du

comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de

pareille menace actuelle (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183/184 et l'arrêt

précité de la CJCE Bouchereau, point 29). Dans ce cas, il ne doit pas être

établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir;

inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive

soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que

revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en

réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en

fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature

et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de

l'atteinte potentielle qui pourrait y être portée (ATF 130 II 493 consid. 3.3

p. 499/500). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse

que le bien juridique menacé est important (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.3.1 p.

185/186).

En outre, comme lorsqu'il s'agit

d'examiner la conformité d'une mesure d'éloignement prise à l'encontre de

n'importe quel autre étranger, cette appréciation se fera dans le cadre des

garanties découlant de la CEDH - en particulier de l'art. 8 qui consacre le

droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1) tout en prévoyant

d'ailleurs des limites à l'exercice de ce droit (par. 2) -– et en tenant compte

du principe de la proportionnalité (ATF 130 II 176 consid. 3.4.2 p. 184 et ATF

2A.12/2004 consid. 3.3). Lorsqu’un étranger a enfreint l’ordre public, les

éléments qu’il y a lieu de prendre en considération, indépendamment de la

gravité de la faute commise, ont trait à la durée de son séjour en Suisse, à

son intégration, à sa situation personnelle et familiale et au préjudice qu’il

aurait à subir, avec sa famille du fait du départ forcé de Suisse

(ATF 2A.626/2004 du 6 mai 2006 consid. 5.2; arrêt PE.2009.0555 du 16 mars

2010.

consid. 3b p. 5).

b) En l’espèce, la recourante a commis

plusieurs infractions. En premier lieu, elle a pénétré sur le territoire

suisse, y a séjourné et travaillé sans autorisation, ce qui a conduit l’OFE à

prononcer à son endroit une interdiction d’entrée en Suisse valable du 19 juin

2001.

au 18 juin 2003 pour infractions graves aux prescriptions de police des

étrangers (séjour et travail sans autorisation). En 2002, elle a versé une

somme d’argent à un ressortissant suisse afin de conclure un mariage de

complaisance. Dès le début de l’année 2006 à tout le moins et jusqu’à son

interpellation en novembre 2006, soit durant près d’une année, elle a pris part

à un trafic de stupéfiants d’envergure entre la Suisse et le Brésil en

compagnie de son mari. Pour ces raisons, elle a été condamnée le 3 décembre

2008.

en tant que coauteur à une peine privative de liberté de trois ans pour

contrainte, blanchiment d’argent, infraction et contravention à la loi fédérale

sur le séjour et l’établissement des étrangers, infraction grave à la loi

fédérale sur les stupéfiants et infraction à la loi fédérale sur les

médicaments et les dispositifs médicaux. La recourante a en outre été reconnue

coupable par ordonnance de condamnation du 10 juillet 2009 de faux dans les

certificats, pour avoir, entre mai et juin 2008, déposé un dossier de

postulation contenant un certificat de travail selon lequel elle avait été

employée d’une société alors que ce n’était pas le cas.

Sous l’angle de l’ALCP,

l’appréciation du risque de récidive est déterminante. Dans l’affaire qui a

abouti à la condamnation du 3 décembre 2008, le juge pénal a considéré que le

pronostic n’était pas défavorable et est par conséquent entré en matière sur un

susrsis partiel. Il a également retenu à décharge de la recourante son absence

d’antécédents, le fait qu’elle avait recommencé à travailler et qu’elle s’occupait

bien de ses deux enfants.

A priori, compte tenu notamment de

la lourdeur des peines prononcées à l’encontre de la recourante et de son mari

en raison du trafic de stupéfiants auquel ils se sont livrés, on peut partir de

l’idée que cette dernière a compris la leçon et qu’elle ne commettra plus ce

type d’infraction. Depuis qu’elle est sortie de détention préventive, la

recourante travaille régulièrement pour le compte d’C.________SA et ne dépend

plus de l’aide des services sociaux depuis le début de l’année 2006. Elle

s’occupe pour le surplus à satisfaction de ses deux enfants dont elle ne

souhaite aucunement être séparée. Il s’agit là d’éléments qui tendent à écarter

un risque de récidive, en tous les cas en ce qui concerne la commission d’infractions

graves. On ne saurait ainsi retenir que la recourante représente une menace

actuelle s’agissant du commerce de stupéfiants. La question de savoir si la

condamnation dont elle a fait l’objet la dissuadera dorénavant de tout

comportement contraire au droit est plus délicate. A cet égard, on ne peut que

s’étonner que la recourante ait commis un faux dans les certificats au

printemps 2008, ceci quelques mois avant son passage en jugement pour l’affaire

de stupéfiants. Cette nouvelle infraction, commise apparemment à nouveau sous

l’influence de son compagnon de l’époque, semble à tout le moins démontrer une

inquiétante faiblesse de caractère et l’on peut se demander si la recourante a

vraiment compris qu’elle devait désormais se conformer à l’ordre public.

Cela étant, on note que le Tribunal

fédéral a examiné dans un arrêt du 17 juin 2009 (ATF 2C_15/2009) un cas

comparable qui concernait une personne condamnée pour trafic de stupéfiants qui

avait ultérieurement produit une fausse attestation pour obtenir un emploi et

avait été condamnée pour faux dans les titres. Le Tribunal fédéral a considéré

que cet élément, auquel s’ajoutait le fait que la recourante n’avait pas

mentionné sa condamnation pénale lors de ses demandes de permis, n’était pas

suffisamment important pour que le risque de récidive apparaisse comme réalisé.

Il soulignait ainsi que si l'emploi d'un faux certificat n'était pas excusable,

il avait toutefois été utilisé dans le but de trouver un travail (ATF

2C_15/2009 précité consid. 4.2).

Le même raisonnement peut être

suivi en l’espèce dès lors que le faux certificat a également été établi en

relation avec une postulation pour un emploi. Dans la ligne de la jurisprudence

précitée, il y a lieu ainsi de retenir que cette nouvelle infraction n’implique

pas un risque de récidive permettant de priver la recourante des droits que lui

confère l’ALCP. Dans ce cadre, il convient notamment de tenir compte de la

nature et de l’importance du bien juridique qui a été menacé.

c) Vu ce qui précède, et alors même

qu’il s’agit d’un cas limite, le tribunal peut admettre que la recourante ne

représente pas en l’état une menace réelle, grave et actuelle à l’ordre public

suisse justifiant la révocation pour ce motif de son autorisation de séjour

CE/AELE. Son attention est toutefois formellement attirée sur le fait qu’elle

devra désormais strictement se conformer à l’ordre public et que toute nouvelle

infraction pourrait entraîner l’obligation de quitter la Suisse.

3.

Les

considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

l'annulation de la décision attaquée. Vu l’issue du recours, il n’y a pas lieu

de donner suite aux réquisitions de la recourante tendant à la tenue de débats

et à l’audition en qualité de témoins de BX.________ et de B.________. Au vu de

ce résultat, les frais de la cause resteront à la charge de l'Etat. En outre,

la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d’un mandataire professionnel,

a droit à une indemnité à titre de dépens, dont la quotité peut être fixée à 800

francs.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 17

mai 2010 est annulée.

III.

L’arrêt est rendu sans frais.

IV.

L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du Service

de la population, versera la somme de 800 (huit cents) francs à AX.________ à

titre de dépens.

Lausanne, le 9 novembre 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.