PE.2010.0356

CDAP - PE.2010.0356 - 2010-11-10 - AX.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

10 novembre 2010Français21 min

Lorsque l'autorité mentionne un nouveau motif à l'appui de sa décision dans sa réponse au recours, le droit d'être entendu du recourant est respecté si celui-ci a la possibilité de présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur le nouveau motif invoqué et qu'il n'en résulte pour lui aucun préjudice. En l'espèce, ces conditions sont remplies et le recours est rejeté pour le motif mentionné en cours de procédure; toutefois, vu que le recours a été rejeté pour un motif qui ne figurait pas dans la décision attaquée, les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.

Faits

Vu les faits suivants

AX.________, ressortissante canadienne née le

********, domiciliée en France, a déposé le 11 mai 2010 une demande de permis

de séjour avec activité lucrative dans le but d’exercer une fonction de

directrice auprès de la société Y.________ Sàrl à 1********. Dite société a

pour associé gérant BX.________, qui n’est autre que le frère de AX.________. Dans

un courrier adressé le 10 mai 2010 à la Commune de 1********, BX.________

expliquait que Y.________ Sàrl était sa nouvelle société, dont le but était

l’importation, la vente et la distribution d’objets d’art et de décoration, et

qu’il entendait ouvrir une boutique d’art et de décoration à 1******** pour

commercialiser des objets anciens et modernes des quatre coins du monde. Il

indiquait qu’il avait fait appel à sa sœur AX.________ en mettant en avant sa

vaste expérience internationale, sa maîtrise de plusieurs langues et son

attachement à la Suisse où elle avait fait une partie de ses études.

Le 31 mai 2010, le Service de

l’emploi (ci-après : SDE) a invité Y.________ Sàrl à produire différents

documents dont un cahier des charges, un business plan sur 3 ans et des

indications sur les marchés ainsi que les preuves de recherches d’un/e

candidat/e sur le marché indigène et européen du travail avec annonce du poste

à l’ORP et les résultats obtenus.

Par courrier du 7 juin 2010, Y.________

Sàrl a produit un curriculum vitae ainsi les copies des certificats et d’une

pièce d’identité de AX.________, de même qu’un business plan et la lettre

explicative adressée le 10 mai 2010 à la Commune de 1********.

Par décision du 16 juin 2010 adressée à Y.________

Sàrl, le SDE a refusé la demande de prise d’emploi de AX.________

pour les motifs suivants :

Notre office étant extrêmement sollicité au

regard du nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à notre

disposition, il n’est pas possible d’entrer en matière sur cette demande.

De plus, seules les demandes qui présentent

un intérêt public et économique important pour le canton sont admises (art. 18

al. a LEtr). Or, l’intérêt économique ainsi que les perspectives de

développement de la société ne sont pas clairement démontrés.

La vente d’objets d’art ne satisfait à aucun

intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences

déterminantes sur le marché suisse.

Dès lors, l’autorisation sollicitée ne peut

être accordée.

Le 21 juillet 2010, AX.________ a recouru contre

la décision du SDE, concluant préalablement à ce que l’effet suspensif soit

accordé et principalement à ce que la décision en question soit annulée et

renvoyée à l’autorité compétente pour prendre une nouvelle décision dans le

sens des considérants. La recourante fait valoir que le magasin ouvert par

Y.________ Sàrl à 1******** est le seul commerce de ce genre dans cette

commune, qu’il a fréquemment des visiteurs fortunés en raison de la présence

d’un restaurant gastronomique à proximité, qu’il a par conséquent un effet

positif sur 1********, que le développement du magasin est certain et qu’il a

déjà généré un chiffre d’affaires de 6'000 fr. au mois de juin 2010,

qu’elle-même a toutes les qualités requises pour

s’occuper de ce magasin en raison notamment de son expérience internationale et

de sa maîtrise des langues, qu’elle bénéficie de la priorité au sens de l’art.

21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20)

dès lors qu’elle est titulaire d’un titre de séjour français qui lui permet de

travailler dans un pays membre de la communauté européenne, qu’elle s’intégrera

sans problème en Suisse où elle a étudié et a de la famille et qu’elle a un

logement approprié au sens de l’art. 24 LEtr. La recourante conteste que l’on

puisse lui opposer l’absence d’unités du contingent dès lors que celles-ci ont

été augmentées de 39 unités. Elle soutient qu’une autorisation devait lui être

délivrée dès lors que les conditions des art. 18 et 20 à 25 LEtr sont remplies

et prétend que l’autorité intimée a fait preuve d’arbitraire en préférant

garder les unités du contingent à sa disposition pour d’autres types

d’activités économiques. Elle invoque également une violation de son droit d’être

entendue au motif, d’une part, que l’autorité intimée n’aurait pas suffisamment

instruit le dossier avant de rendre sa décision et, d’autre part, que cette

décision n’est pas suffisamment motivée.

Par courrier du 26 juillet 2010, le

SDE a conclu au rejet de la requête d’effet suspensif.

Par décision incidente du 30

juillet, le juge instructeur a rejeté la requête d’effet suspensif au recours,

qui a été considérée comme une requête de mesures provisionnelles.

Le SDE a déposé sa réponse au

recours le 2 septembre 2010, concluant au rejet du recours et faisant valoir

les arguments suivants :

En l’espèce et comme le mentionnait notre

décision du 16 juin 2010, les activités développées par la société requérante

ne satisfont, à notre sens, à aucun intérêt économique ayant des conséquences

déterminantes pour le marché suisse.

Par surabondance, il sied de relever qu’un

certain nombre de démarches peuvent être exigées de la part d’un employeur

souhaitant, comme c’est le cas en l’espèce, engager une ressortissante

canadienne, notamment en ce qui concerne la recherche de main-d’œuvre, non

seulement sur le marché de travail indigène (travailleur résidant), mais aussi

sur le marché européen (UE/AELE).

Le dossier ne fait en l’occurrence référence

à aucune recherche de ce type.

AX.________ n’a pas usé de la

faculté de déposer des observations complémentaires.

Considérants

1.

A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux

étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres

dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la

Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des

Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats

membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1er

de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP ; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est

d’accorder en faveur « des ressortissants » des Etats membres de la

Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à

une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le

droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a ). La

recourante étant ressortissante du Canada, soit d'un Etat tiers, elle ne

saurait se prévaloir de l’ALCP. Le fait, comme elle l’invoque, d’être titulaire

d’une carte de séjour française n’y change rien et elle est par conséquent

soumise aux dispositions de la LEtr.

2.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé

une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi

sont remplies (let. c). L’art. 18 LEtr ne confère pas de droit à l’étranger

d’être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse.

L’autorité administrative compétente dispose d’un libre pouvoir d’examen en

cette matière. En cas de recours, la cognition du tribunal est donc limitée à

l’abus et à l’excès du pouvoir d’appréciation, la LEtr ne prévoyant aucune

disposition étendant le contrôle du tribunal à l’inopportunité. Il y a abus du

pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont

dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en

violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction

de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité

(cf. entre autres ATF 116 V 307, consid. 2).

b) Pour ce qui est des conditions d’admission

prévues aux 20 à 25 LEtr (art. 18 let. c LEtr), il s’agit tout d’abord de

limitations quantitatives (art. 20 LEtr), lesquelles sont fixées aux annexes 1

et 2 de l’Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201). Le Canton de Vaud

dispose pour l’année 2010 d'un contingent de 118 autorisations de séjour

permettant d'exercer une activité lucrative (dont 39 ne sont délivrables qu’à

partir du 1er juillet 2010 (cf. art. 20 LEtr, 20 OASA ainsi que son

annexe 2 ch. 1 et 4). Le nombre maximum qui est attribué à la Confédération

sert au rééquilibrage des besoins de l’économie du marché du travail des

cantons (art. 20 al. 2 OASA). S’agissant des autorisations de séjour de courte

durée, 315 en sont attribuées au Canton de Vaud (dont 177 à partir du 1er

juillet 2010, cf. annexe 1 ch. 1 a et 4 a OASA), tandis que la Confédération en

dispose de 4000 (dont 2250 à partir du 1er juillet 2010, cf. annexe

ch. 1 b et 4 b OASA). Outre ces critères de limitation quantitatifs, la LEtr

pose également des conditions d’admission matérielles pour l’exercice d’une

activité lucrative en Suisse. Il s’agit des critères portant sur l’ordre de

priorité des travailleurs, sur leurs conditions de rémunération et de travail,

ainsi que sur les exigences en matière de qualifications personnelles et de

logement (art. 21 à 24 LEtr). Les frontaliers soumis à la LEtr bénéficient d’un

régime spécial (art. 25 LEtr).

c) S'agissant du contingentement et

de l'intérêt économique de la demande, ces deux critères étant intimement liés,

les directives édictées par l’Office fédéral des migrations (directives ODM

[version du 1er juillet 2010], I. domaine des étrangers, ch. 4

séjour avec activité lucrative ; ci-après : directives ODM) ont la

teneur suivante:

" 4.2.1 Fixation des nombres maximums (annexes 1 et 2 OASA)

Les nombres maximums mentionnés d'autorisations de

courte durée (annexe 1 OASA) et d’autorisations de séjour (annexe 2 OASA) sont

répartis par moitié entre la Confédération et les cantons. La répartition des

nombres maximums entre les cantons s’effectue selon les besoins de l'économie

et du marché du travail, compte tenu des intérêts économiques du pays (art. 19

et 20 OASA). Il y a lieu de prendre en compte de manière appropriée les besoins

durant toute la période de contingentement. Les contingents fédéraux sont avant

tout destinés à la couverture de besoins particuliers, qui ne pourraient être

pris en compte par les contingents cantonaux.

Lorsque les autorités cantonales constatent en cours

d'exercice que leurs propres contingents ne suffiront pas, elles peuvent

déposer une demande d'attribution de contingents fédéraux. Adressée à l'ODM,

cette demande - dûment motivée – sera assortie d'un rapport circonstancié sur l'utilisation

du contingent initialement attribué.

La Confédération peut libérer en premier lieu des

unités supplémentaires de son propre contingent (annexes 1 et 2 OASA) dans les

cas suivants :

• implantation d'entreprises ou agrandissements

importants

• structure économique sensible, promotion économique

régionale

• grands projets d'importance nationale

• recherche

• transferts de cadres (notamment

en vertu du GATS/OMC) et transferts importants de savoir-faire

• considérations de réciprocité

• institutions et organisations internationales

• institutions culturelles et religieuses dont

l'importance est suprarégionale

A la différence de la répartition, purement indicative

des contingents préférentiels prévus dans l'ALCP, la répartition des nombres

maximums des ressortissants des Etats tiers selon l’OASA conserve un caractère

contraignant.

La période de contingentement débute le 1er

janvier et se termine le 31 décembre de l’année.

(…)

4.3.1

Intérêts économiques du pays

Les ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le

marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du

pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir

compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique

durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit

pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu qualifiée

disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts

particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays

ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par

leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de

travail, un dumping salarial et social.

(…)

4.7.2

Implantation

d’entreprises et indépendants

4.7.2.1

Généralités

Les personnes provenant d’Etats tiers ne peuvent se

prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont

titulaires d’une autorisation d’établissement (art. 38, al. 4, LEtr), leur

conjoint(e) ainsi que le/la conjoint(e) de citoyennes ou citoyens suisses. Les

conjoints de personnes titulaires d'une autorisation de séjour (art. 46 LEtr)

peuvent exercer une activité lucrative indépendante sans passer par aucune

procédure d’autorisation supplémentaire (art. 27 OASA).

S’agissant de faits relevant du GATS, il existe, dans

le cadre des engagements pris par la Suisse (cf. ch. I 4.8.1), certains droits

à obtenir une autorisation de séjour de durée déterminée pour les personnes provenant

d’Etats tiers.

Les autres cas de figure sont soumis à un examen des

conditions relatives au marché du travail selon article 19 LEtr et peuvent être

admis s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour

le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire

durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à

la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient

ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre locale, procède à des

investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie

helvétique.

(…)"

3.

a) En l’occurrence, la décision de rejet de la

requête rendue par le SDE se fonde sur le caractère restreint du contingent cantonal

des autorisations de séjour et sur le défaut d'intérêt économique de la demande

(art. 18 let. a et c et 20 LEtr respectivement). Sur ce dernier point, le SDE

affirme que la vente d’objets d’arts ne satisfait à aucun intérêt général

particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes sur

le marché suisse. Au surplus, les perspectives de développement de la société

ne seraient pas démontrées.

b) Selon la

jurisprudence rendue sous l’empire des anciennes réglementations (initiée par

les arrêts PE.2000.0620 du 19 mars 2001 et PE.2001.0108 du 7 mai 2001) et qui

demeure valable depuis l’entrée en vigueur de la LEtr (cf. arrêts PE.2010.0196

du 16 septembre 2010 et PE.2010.0116 du 31 août 2010, auxquels il est

intégralement renvoyé), l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue

pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise

d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les

unités à disposition. Le SDE ne peut ainsi pas se réfugier derrière la

situation de fait résultant du contingentement des autorisations pour refuser

une demande car, ce faisant, il prive la décision attaquée de tout contrôle

judiciaire effectif. Cette manière de procéder ne permet en effet pas de

vérifier si l’autorité a, dans le cadre de l’exercice de son pouvoir

d’appréciation, respecté les principes constitutionnels régissant le droit

administratif que sont notamment les principes d’égalité, de la

proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire et ne permet dès lors pas

au tribunal de vérifier si l’on se trouve en présence d’un abus du pouvoir

d’appréciation (cf. PE.2010.0116 consid. 3 et réf) .

c) En l’espèce, le prononcé

querellé se contente de rappeler que le SDE est très sollicité au regard du nombre

d’unités du contingent à sa disposition et que seules les demandes qui

présentent un intérêt public et économique sont admises en affirmant que ce

n’est pas le cas de la vente d’objets d’arts. Il soutient en outre, sans

expliquer pourquoi et apparemment sans avoir véritablement instruit cette

question, que les perspectives de développement de la société ne seraient pas

démontrées. Il apparaît ainsi douteux que, sur ce point, la décision attaquée

respecte les exigences de motivation mentionnées ci-dessus. Dès lors que cette

décision doit être confirmée pour un autre motif, cette question souffre

toutefois de demeurer indécise.

4.

Dans sa réponse, le SDE a ajouté par

surabondance de motifs, que l’employeur n’avait pas établi, ni même allégué,

avoir effectué toutes les recherches possibles pour trouver un candidat sur le

marché du travail indigène ou européen. Il invoque par conséquent implicitement

une violation de l’art. 21 LEtr.

a) Ce motif n’apparaissant pas dans

la décision attaquée, il y a lieu d’examiner à titre préliminaire si le SDE

était autorisé à compléter la motivation d’une décision en cours de procédure.

Selon le principe de l’application

du droit d’office, l’autorité cantonale de recours peut fonder sa décision sur

d’autres motifs que ceux invoqués par le recourant et elle n’est pas non plus

liée par la motivation de la décision attaquée qu’elle peut librement revoir.

Si le dispositif est exact, mais repose sur une argumentation juridique

erronée, elle peut lui substituer de nouveaux motifs et rejeter le recours

(Benoit Bovay, Procédure administrative p. 428 et réf.). Cette manière de

procéder implique toutefois de respecter le droit d’être entendu du recourant.

Ainsi, au niveau fédéral, lorsque l’autorité motive sa décision dans le cadre

de sa réponse au recours, le Tribunal fédéral admet que le défaut de motivation

de la décision attaquée peut être réparé si le recourant a la possibilité de

présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur les motifs

contenus dans la réponse de l'autorité cantonale de dernière instance et qu'il

n'en résulte, pour lui, aucun préjudice (notamment ATF 107 Ia 1, consid. 1, p.

2.

; ATF 125 I 209, consid. 9a, p. 219). En l’espèce, la recourante a eu la

faculté de déposer des observations complémentaires suite à la réponse du SDE,

de sorte que son droit d’être entendu a été respecté et qu’il n’en résulte

aucun préjudice. Ce motif supplémentaire invoqué par le SDE sera donc examiné

ci-après.

b) Aux termes de l'art. 21 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que

s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un

Etat tiers avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des

personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1). Sont

considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses (a), les titulaires d’une

autorisation d’établissement (b) et les titulaires d’une autorisation de séjour

qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (c).

Selon

les directives ODM, le principe de la priorité des travailleurs résidants doit

être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du

marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs indigènes et des

ressortissants de l'UE/AELE dont le statut est régi par l'ALCP et qui ont droit

à l'admission. Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens

suisses, les étrangers établis, les demandeurs d'emploi étrangers se trouvant

déjà en Suisse et autorisés à travailleur (art. 21, al. 2, LEtr). Par

conséquent, les ressortissants d'Etats tiers ne pourront être admis que si

aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'espace UE/AELE ne peut être

recruté pour occuper l'emploi en question. (…) (ch. 4.3.2.1 al. 2). Les

employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices

régionaux de placement (ci-après : ORP) les emplois vacants, qu'ils

présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de

l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation

optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du

territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les

démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,

recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour

trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient

des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs

disponibles sur le marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1 al. 3). S'agissant des

efforts de recherche, l'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les

efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question,

etc. (ch. 4.3.2.2).

c) En l’espèce, Y.________ Sàrl ne

démontre pas, et ne prétend d’ailleurs pas, avoir effectué les démarches

requises pour tenter de recruter un travailleur indigène ou un ressortissant

d’un pays de l’UE/AELE afin de s’occuper de son magasin à 1********.

Interpellée sur ce point par le SDE le 31 mai 2010, Y.________ Sàrl n’a ainsi

pas fourni d’éléments à ce sujet dans le délai imparti. Or, quand bien même

l’employeur indique que le responsable de son magasin d’art et de

décoration de 1******** doit disposer de compétences très spécifiques qui sont toutes

réunies chez la recourante, ceci ne le dispensait pas de respecter les

obligations que la loi lui impose en matière de priorité donnée aux

travailleurs indigènes et aux ressortissants de l'UE/AELE (art. 21 al. 1 et 2

LEtr). Dans ces circonstances, c’est à juste titre que l’autorité intimée a

refusé la demande de permis de séjour pour ce motif.

5.

résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la

décision de l'autorité intimée confirmée. Dès lors que le recours est admis pour

un motif qui ne figurait pas dans la décision attaquée, les frais seront

laissés à la charge de l’Etat (art. 49 al. 2 LPA-VD). Vu le sort du recours, la

recourante n’a pas droit aux dépens requis.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 16 juin 2010 par le

Service de l’emploi est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 10 novembre 2010

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.