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Décision

PE.2010.0419

CDAP - PE.2010.0419 - 2012-06-12 - A.X._____ Y._____c/Service de l'emploi

12 juin 2012Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. X.________ Y.________, ressortissante

française née le 26 mars 1983, domiciliée en France, a effectué des travaux de

peinture décorative sur le chantier de la "2********" à 3********, du

25 janvier au 12 février 2010, en qualité de sous-traitante de l'entreprise Z.________,

sise en France. A l'occasion d'un contrôle effectué le 27 janvier 2010, le

Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud a constaté que

A. X.________ Y.________, de même que B. C.________ et D. E.________

travaillaient sur ce chantier sans avoir été annoncés au préalable. Les

intéressés ont indiqué qu'ils travaillaient en qualité d'indépendants.

B.

A la suite de ce contrôle, une annonce a été

déposée pour A. X.________ Y.________ par l'entreprise Z.________, le 4 février

2010, au moyen de l'enregistrement en ligne via internet.

C.

Invitée par le Service de l'emploi (SDE),

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à se déterminer

sur la tardiveté de l'annonce, A. X.________ Y.________ a expliqué, par lettre

du 21 juillet 2010, que le site internet présentait des dysfonctionnements et

qu'elle avait essayé, pendant plusieurs jours, à plusieurs reprises, de valider

l'annonce en ligne mais que le site ne l'acceptait pas. Elle indiquait qu'elle

avait ensuite transmis son formulaire à la personne qui se chargeait de

l'envoyer en Suisse, savoir M. F. G.________ de l'entreprise Z.________ pour

qui elle travaillait. Elle ajoutait qu'elle ne pouvait pas "se responsabiliser

de la suite du courrier pour cette entreprise" et concluait qu'elle avait

agi de bonne foi et qu'il n'avait jamais été question qu'elle ne déclare pas

son travail.

D.

Par décision du 6 août 2010, le SDE a infligé à A.

X.________ Y.________ une amende administrative d'un montant de 2'000 fr. pour

n'avoir pas respecté la procédure d'annonce pour les prestataires de service

indépendants.

E.

Par acte reçu au greffe du tribunal le 26 août

2010, A. X.________ Y.________ a déféré en temps utile cette décision devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant,

en substance, à son annulation.

La recourante invoque n'avoir été

contactée par l'entreprise Z.________ que un ou deux jours ouvrables avant son

départ en Suisse et que ce n'est que le vendredi soir avant le lundi 25 (date de

son départ et du début de son activité) qu'on lui a fait parvenir par email le

lien du site sur lequel il fallait faire l'annonce. Un problème technique

l'empêchant, elle et ses collègues, de valider l'annonce, elle a transmis son

annonce remplie à F. G.________, responsable décoration de l'entreprise Z.________,

lui demandant de faire le nécessaire auprès des autorités suisses car, dès

lundi 8h00 du matin elle ne pourrait plus se connecter à internet. En annexe,

la recourante a produit un courriel du 24 janvier 2010 adressé à F. G.________.

Y était jointe l'annonce qu'elle avait remplie et qu'elle demandait à F.

G.________ d'envoyer en Suisse.

F.

Le 6 octobre 2010, le juge instructeur a

constaté que la recourante n'avait pas effectué l'avance de frais dans le

délai prescrit et a déclaré le recours irrecevable. Cette décision a ensuite

été révoquée, le 26 octobre 2010, le juge instructeur constatant que l'accusé

de réception du recours impartissant à la recourante le délai pour effectuer

l'avance de frais n'avait pas été notifié régulièrement. L'instruction du

recours a été à nouveau ouverte.

G.

Le 9 novembre 2011, la recourante a remis au

tribunal l'original d'une déclaration écrite de D. E.________ du 23 octobre

2011 et l'impression d'un courriel du 7 octobre 2011 de B. C.________. Tous

deux témoignent avoir été invités par l'entreprise Z.________ à remplir en

ligne le formulaire d'annonce, le 22 janvier 2010, pour le chantier débutant le

25 janvier 2010. Aucun n'a réussi à valider son annonce, le site internet

présentant des difficultés. L'un et l'autre ont fait parvenir à F. G.________

de l'entreprise Z.________ l'annonce en ligne qu'ils avaient remplie et ont

demandé à ce dernier de faire le nécessaire pour les annoncer auprès des

autorités suisses.

H.

Le SDE a conclu, le 15 février 2012, au rejet du

recours et à la confirmation de la décision attaquée. Appelé à prendre position

au sujet du dérangement informatique invoqué par le recourante, l'autorité intimée

a répondu que la procédure d'annonce en ligne n'est pas régie par les cantons

mais par la Confédération, en l'occurrence l'Office fédéral des Migrations

(ODM). L'ODM avertit les cantons lorsque le système est momentanément en panne,

mais il n'existe pas de moyen, pour le SDE, de savoir s'il existait un

dérangement informatique en date du 22 janvier 2010. L'autorité intimée

souligne que le site de l'ODM indique des adresses de contact pour le cas où un

dérangement technique devait se produire, ce qui permet aux personnes de prendre

directement contact avec le SDE pour faire valider une annonce lorsqu'un

incident technique survient. En l'occurrence, rien n'a été entrepris par la

recourante pour entrer en contact avec les autorités fédérales ou cantonales. Au

surplus, la décision d'amender la recourante pour infraction à l'obligation

d'annonce est justifiée même dans l'hypothèse où une annonce aurait été faite

le 22 janvier 2010 car l'annonce aurait dû être effectuée au minimum 8 jours

avant le début de l'activité en Suisse.

I.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L'autorité intimée a sanctionné la recourante

pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce préalable.

a) L’art. 5 de l’Accord entre la

Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin

1999.

et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur

suivante:

"Art. 5

Prestataire de services

(1) Sans préjudice

d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les

parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics

pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de

services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I,

bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire

de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif

par année civile.

(2) Un

prestataire de services bénéficie du droit d’entrée et de séjour sur le

territoire de l’autre partie contractante

a) si

le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le

par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1;

b) ou,

lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si

l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités

compétentes de la partie contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits

visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des

annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas

opposables aux personnes visées dans le présent article."

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise

que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres

parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L’art. 9 al. 1bis de

l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la

libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et,

d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les

Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (ordonnance sur

l'introduction de la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203)

précise qu’en cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas

trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire

indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la

procédure de déclaration d’arrivée (obligation d'annonce, procédure, éléments,

délais) au sens de l’art. 6 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur

les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs

détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement (loi sur les travailleurs

détachés – Ldét; RS 823.20) et de l’art. 6 de l’ordonnance fédérale

du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét ;

RS 823.201) s’applique par analogie; en cas de prise d'emploi sur le

territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l'annonce doit

toutefois s'effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de

l'activité.

La disposition topique de la loi

sur les travailleurs détachés, à laquelle l'art. 9 al. 1bis OLCP fait référence

a la teneur suivante :

"Art. 6 Annonce

1.

Avant le début

de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu

de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de

la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité

des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité

déployée en Suisse;

c. le

lieu où les travaux seront exécutés.

2.

L’employeur

joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il

confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et

s’engage à les respecter.

3.

Le travail ne

peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4.

L'autorité

désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement

parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que,

le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention

collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée.

5.

Le Conseil

fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine

a. les

cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b. les

cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6.

Il règle la

procédure."

Quant à l'art. 6 Odét, il est

libellé de la manière suivante :

"Art. 6 Annonce

1.

La procédure

d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux

d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2.

Elle est

également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces

travaux relèvent:

a. de

la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b. de

la restauration;

c. du

nettoyage industriel ou domestique;

d. du secteur

de la surveillance et de la sécurité;

e. du

commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23

mars 2001 sur le commerce itinérant.

3.

Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un

accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le

travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art.

6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.

4.

L’annonce doit

être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:

a. les

nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés

en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de

l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b. la

date du début des travaux et leur durée prévisible;

c. le

genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des

travailleurs;

d. l’endroit

exact où les travailleurs seront occupés;

e. les

noms, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact

qui doit être désignée par l’employeur.

5.

(...)

6.

A la demande

de l'employeur, l'autorité confirme la réception de l'annonce. La confirmation

est soumise à émolument.

7.

-8. (…)"

Au chapitre des sanctions, l'art. 9

al. 2 let. a LDét prévoit qu'en cas d'infraction à l'art. 6, l'autorité

cantonale compétente peut prononcer une amende administrative de 5000 fr. au

plus, l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal

administratif (DPA) étant applicable. C'est l'art. 32a OLP qui sanctionne les

infractions relatives aux obligations de déclaration des prestataires de

services indépendants. Cette disposition prévoit qu'est puni d'une amende de

5000.

francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par

négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9 al. 1bis.

La jurisprudence du tribunal de

céans considère ce qui suit au sujet de l'art. 9 al. 2 let. a LDét (v. arrêts GE.2011.0112

du 18 octobre 2011; PE.2009.0674 du 25 mars 2010; PE.2007.0290 du 1er

novembre 2007; PE.2006.0072 du 30 mars 2007) :

"Il ne fait pas de doute que la sanction doit avoir un effet

dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe être

infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures

d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre

circulation des personnes. En ce sens, s'agissant du défaut ou retard

d'annonce, on peut considérer que l'amende doit en règle générale être fixée à

un montant de 2'000 francs. "

b) Le chiffre 2.3.3.3 des

Directives sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes

édictées par l'Office des migrations (les directives), dans sa version

provisoire du 1er mai 2011, traite de la procédure d'annonce ainsi

qu'il suit :

"Pour se

plier à l'obligation de s'annoncer, il suffit de remplir de manière exhaustive

et correcte le formulaire d'annonce pour :

-

travailleurs détachés (observer le guide

Seco/ODM);

-

prestataires de services indépendants; ou

-

travailleurs UE-25/AELE avec prise d'emploi

auprès d'un employeur suisse.

C'est l'employeur

qui a l'obligation légale d'annoncer les travailleurs détachés (art. 6 al. 1

LDét).

Les personnes

astreintes peuvent s'annoncer de deux façons auprès des autorités cantonales

compétentes:

a)

Annonce en ligne (procédure normale)

Les employeurs

qui détachent des travailleurs en Suisse, ainsi que les prestataires de

services indépendants opérant en Suisse sont tenus de recourir à

l'enregistrement en ligne gratuit via l'Internet. Après l'inscription initiale,

ce procédé permet une transmission et un traitement aisés des données. A cette

fin, il suffit de s'inscrire en tant que "client" sur le site

Internet du Seco ou de l'ODM et de suivre les instructions qui y figurent. (…)

b)

Annonce d'une prestation de services ou d'une

activité lucrative de courte durée (procédure écrite à titre exceptionnel

Au cas où, pour

des motifs particuliers, l'annonce en ligne via internet ne peut pas être

réalisée, elle peut se faire par courrier postal ou fax, mais pas par courrier

électronique (e-mail). Trois formulaires sont à disposition (…):

-

formulaire pour travailleurs détachés; observer

le guide Seco/ODM; l'annonce doit toujours être accompagnée de la confirmation

de l'employeur dûment signée;

-

formulaire pour prestataires de services

indépendants;

-

formulaires pour travailleurs UE-25/AELE

exerçant une activité lucrative de courte durée auprès d'un employeur suisse.

Le formulaire

idoine dûment rempli est à adresser à l'autorité du marché du travail

compétente pour le lieu d'activité ou d'engagement (cf. guide Seco/ODM).

L'autorité du

marché du travail examine l'annonce. A la demande de l'employeur, elle confirme

la réception de l'annonce. La confirmation est soumise à émolument; celui-ci

s'élève à 25 francs par annonce.

Ce mode d'annonce

n'est à recommander que dans des cas exceptionnels lorsque l'employeur n'a pas

accès à internet, par exemple.L'annonce en ligne via internet constitue la

procédure ordinaire même en cas de prestation de servies unique ou d'un seul

engagement de la part de l'employeur."

c) En l'espèce, l'annonce a été

effectuée par l'entreprise Z.________, le 4 février 2010, soit après le début

de la mission de la recourante qui remontait au 25 janvier 2010. Partant,

l'annonce est tardive.

La recourante explique qu'après

avoir rempli le formulaire d'annonce avant le début de son activité, elle a

tenté, en vain, de le valider sur le site internet de l'ODM. Ne pouvant

transmettre ses données, elle a transféré, par courriel, son annonce à une

personne de l'entreprise qui l'envoyait en Suisse, lui demandant de faire le

nécessaire pour l'annoncer auprès des autorités suisses. Elle se trouvait

désormais prise par le temps : devant se rendre en Suisse pour débuter sa

mission, elle n'avait plus la possibilité de se brancher sur internet pour

finaliser son annonce. Deux autres personnes ont connu les mêmes difficultés

que la recourante pour valider leur annonce sur le site internet de l'ODM et se

sont trouvées, comme elle, dans l'impossibilité de transmettre leurs données.

Ces deux autres personnes ont également demandé à l'entreprise Z.________ de

faire le nécessaire pour les annoncer auprès des autorités suisses.

Conformément à la procédure

usuelle, la recourante a recouru à l'enregistrement en ligne. Elle a rempli le

formulaire d'annonce et a connu, au moment de la validation, les mêmes difficultés

informatiques que deux autres indépendants envoyés en Suisse sur le même

chantier qu'elle. La recourante aurait dû suivre la procédure indiquée sur le

site internet de l'ODM et transmettre ses données par courrier postal ou fax à

l'autorité cantonale du marché du travail compétente, dont l'adresse était

mentionnée. Elle ne l'a pas fait. Elle a demandé à l'entreprise qui l'envoyait

en Suisse de valider l'annonce à sa place et de transmettre ses données. Elle

aurait alors dû s'assurer que son mandataire le fasse sans désemparer.

La recourante a donc commis une

négligence dans la procédure d'annonce, qu'il se justifiait de sanctionner. Il

convient toutefois de tenir compte du fait qu'elle a rempli l'annonce en ligne

et que, rencontrant des difficultés informatiques l'empêchant de valider

celle-ci, elle a entrepris d'y remédier en demandant de l'aide à un tiers. On

est loin de la situation de celui qui fait fi des prescriptions et qui néglige

de s'y conformer. Il n'y a donc pas lieu de s'en tenir à la quotité habituelle

de l'amende, que la jurisprudence considère comme devant être substantielle

pour éviter de vider la sanction de son contenu mais dont il faut bien

admettre, puisqu'elle sanctionne l'absence d'annonce et non pas l'exercice

d'une activité sans l'autorisation requise, qu'elle est d'une extrême sévérité.

En conséquence, tout bien pesé, il convient de réduire l'amende, justifiée dans

son principe, à 100 fr., pour tenir compte des circonstances du cas d'espèce.

2.

Vu ce qui précède, le recours est partiellement

admis. La décision entreprise est réformée en ce sens que l'amende prononcée

est réduite à 100 francs. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 6 août

2010 est réformée en ce sens que l'amende administrative prononcée à l'encontre

de A. X.________ Y.________ est réduite à 100 (cent) francs.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 12 juin 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.