PE.2010.0423

CDAP - PE.2010.0423 - 2010-12-03 - A.X.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

3 décembre 2010Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société C.________ Sàrl, de siège social à

1********, a pour but l'importation et l'exportation de tous biens, notamment

des produits artisanaux fabriqués dans les pays de l'Europe de l'Est, tels que

des vins de Moldavie. D'après l'extrait du Registre du Commerce du 3 mai 2010

relatif à cette société, A. X.________ en est associé gérant avec signature

individuelle, D. Z.________, associée avec signature collective à deux, tandis

que B. Y.________, de nationalité moldave, est associée gérante ainsi que présidente

avec signature collective à deux.

Il ressort du dossier produit par le

Service de la population (SPOP) que B. Y.________, née en 1976 et mère d'une

fille, a déjà séjourné en Suisse, où elle a travaillé comme danseuse au

bénéfice d'un permis L, renouvelé à plusieurs reprises, la dernière fois

jusqu'au 30 juin 2007.

Le 6 mai 2010, C.________ Sàrl a sollicité une autorisation

de séjour avec activité lucrative afin d'engager B. Y.________ en tant

que directrice dès le 10 juin 2010 pour un salaire mensuel brut de 5'200 fr.

Le 22 juin 2010, le Service de

l'emploi a demandé à C.________ Sàrl de compléter sa demande en produisant,

dans les dix jours, sous peine de rejet, les pièces suivantes :

le contrat de travail signé des deux parties

(employeur et employé);

les copies du curriculum vitae et des diplômes;

le cahier des charges de l'intéressé(e);

un business plan sur trois ans comprenant

l'organisation de la société, le développement du personnel et des finances (budget/coût/CA)

et des indications sur les marchés;

les preuves de recherches d'un/e candidat sur le

marché indigène et européen du travail, annonce du poste à l'ORP et les

résultats obtenus.

Par décision du 5 août 2010 le SE a

refusé l'autorisation requise, au motif que les renseignements demandés

n'avaient pas été fournis.

Par acte du 24 août 2010, A. X.________ a recouru contre la décision précitée, en exposant les

motifs suivants :

(…) Les pièces

demandées par le Service de l'emploi ne correspondent pas à la situation de la

compagnie. En effet, Madame B. Y.________ est mon associée, nous n'avons aucune

raison d'engager une tierce personne et par conséquent faire les recherches

demandées par le Service de l'emploi

Les

contactes(sic) pris sur place avec les principaux fournisseurs de la compagnie

se sont révélés très positifs, mais les estimations chiffrées de nos futurs

activités ne seront disponibles qu'après les premières transactions. Il ne nous

est donc pas possible actuellement de vous fournir un business plan sur trois

ans.

En espérant que

vous acceptiez nos arguments ci-dessus, nous restons dans l'attente de vos

nouvelles. Avec nos meilleures salutations. (…)

Dans sa réponse du 13 octobre 2010,

le SE a confirmé sa décision du 5 août 2010 et conclu au rejet du recours. Il a

fait valoir en substance que les renseignements requis pour l'instruction de la

requête n'avaient pas été fournis, en particulier ceux relatifs aux recherches

effectuées sur le marché indigène et européen du travail.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Exceptés les cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal

de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation

(art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

– LPA; RSV 173.36). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le

pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne

saurait être examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir

d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307

consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

2.

a) A teneur de l'art. 11 LEtr, tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité

lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente

du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain,

même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée,

la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

L'art. 1a de

l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour

et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un

employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait

que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit

exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Selon

l'art. 2 OSA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute

activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation,

librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions

matérielles et à ses propres risques et périls (al. 1).

Selon l'art. 18 LEtr., un étranger

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son

admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a

déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr

sont remplies (let. c). D'après l'art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante si son admission sert les

intérêts économiques du pays (let. a), si les conditions financières et les

exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) et

si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).

Selon l'art. 21 LEtr relatif à

l'ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n’a pu être trouvé (al. 1); sont considérés comme travailleurs en Suisse,

les Suisses (let. a), les titulaires d’une autorisation d’établissement (let.

b) et les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer

une activité lucrative (let. c) (al. 2). En outre, aux termes de

l'art. 23 LEtr, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour (al. 1); en cas d'octroi d'une autorisation de

séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité

d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement

professionnel et social (al. 2); peuvent toutefois être admis, en dérogation aux

al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou

qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des

domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d) ou les personnes

actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée

économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (al. 3).

3.

a) En l'espèce, la société C.________ Sàrl a

sollicité une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'une

ressortissante moldave, ayant une formation d'employée de commerce, qu'elle

souhaite engager en qualité de directrice. Cet engagement est soumis à l'ordre

de priorité, que B. Y.________ soit considérée comme une personne voulant

exercer une activité lucrative salariée ou indépendante. Or, l'employeur dit

n'avoir entrepris aucune recherche pour trouver un travailleur disponible sur

le marché suisse ou européen. C'est manifestement à tort que le recourant

prétend qu'il n'avait pas besoin d'engager une tierce

personne et de faire les recherches demandées par

l'autorité intimée au motif qu'il avait déjà trouvé B. Y.________ et en avait

fait son associée. Le recours doit donc être rejeté pour ce motif déjà.

Selon la jurisprudence, il convient

en effet de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi

indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle - comme c'est le cas en l'espèce -

que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des

demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de

recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues

correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les

recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de

l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts

CDAP, PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août

2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2

des Directives de l’Office fédéral des migrations intitulées "I. Domaine

des étrangers", dans leur version du 1er juillet 2010).

b) Par ailleurs, il n'est pas

contesté que le recourant n'a pas fourni les pièces requises par l'autorité

intimée permettant de déterminer notamment si l'engagement envisagé de B.

Y.________ servait les intérêts économiques du pays au sens l'art. 18 LEtr. Certes,

le recourant a exposé que les estimations chiffrées des

futures activités de la société ne seraient connues qu'après les premières

transactions. Etant prétendument dans l'impossibilité de produire un business

plan sur trois ans, le recourant aurait pu et du démontrer par d'autres

moyens de preuve que les conditions de l'art. 18 LEtr étaient réunies. Quoi

qu'il en soit, le recourant n'a pas non plus établi, pièces à l'appui, que B. Y.________, ayant une formation d'employée

de commerce, disposait des qualifications professionnelles et personnelles

nécessaires au sens de l'art. 23 al. 1 et 2 LEtr, ce qui est loin d'être certain.

c) Il s'ensuit que l'autorité

intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer

l'autorisation requise et que sa décision doit partant être confirmée.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté aux frais de

la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 5 août 2010 par le Service

de l’emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge du recourant.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

ld/Lausanne, le 3 décembre 2010

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2010.0423 - 2010-12-03 - A.X.________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

Dispositif