CDAP - PE.2011.0032 - 2013-06-25 - X._____________ c/Service de l'emploi

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 juin 2013

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Claude

Bonnard. et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Leticia Garcia, greffière.

Recourante

X._________________ SA, à

Lausanne, représentée par

Me Jérôme GUEX, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Sanction administrative

Recours X._________________ SA c/ décision du Service de

l'emploi du 17 décembre 2010 - Infraction au droit des étrangers

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X._________________ SA à Lausanne, inscrite au registre du

commerce le 18 octobre 1902, a pour but l'"exploitation de l'Hôtel X._________________

et de tous les autres immeubles locatifs ou hôtels dont elle est ou pourra être

propriétaire". Elle emploie environ 320 personnes, correspondant à 300

postes à plein temps; 70% de son personnel est de nationalité étrangère Le taux

de rotation s'élève entre 60 et 70 % et peut ainsi être considéré comme élevé.

B.

A plusieurs reprises, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a

constaté que la société X._________________ SA avait engagé des employés de

nationalité étrangère sans avoir obtenu les autorisations nécessaires pour ce

faire; il est intervenu de la manière suivante:

-

le 24 novembre 2000, le SDE a notifié un avertissement;

-

le 13 décembre 2001, il a notifié un ultime avertissement;

-

le 21 mars 2005, il a notifié une sommation;

-

le 1er décembre 2005, il a notifié une seconde sommation, décision

à l'encontre de laquelle la société X._________________ SA a déposé un recours,

puis l'a retiré.

-

le 11 avril 2007, il a rendu une décision de non-entrée en matière pour

une durée d'un mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère.

C.

Les 15 juin et 16 juillet 2010, le SDE a procédé à des contrôles,

respectivement improvisés puis planifiés, auprès de la société X._________________

SA; il a constaté que Y._________________, ressortissante équatorienne, y était

employée depuis le 15 juillet 2003 alors qu'elle n'était titulaire d'aucun

titre de séjour. En outre, huit personnes, toutes titulaires d'un permis de

séjour pour études, se trouvaient également au service de la société X._________________

SA, sans bénéficier toutefois d'une autorisation de travail; il s'agissait des

personnes suivantes:

-

Z._________________, ressortissante russe, employée du 8 février au 7

mars 2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; sa demande d'autorisation

de travail du 16 février 2010 a été refusée le 1er mars 2010. Le

dossier ne précise pas à quel titre elle était employée.

-

A._________________, ressortissante thaïlandaise, employée les 8 mai et

25 juin 2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; le dossier ne précise

pas à quel titre elle était employée.

-

B._________________, ressortissant camerounais, employé du 6 au 30 mai,

puis du 3 au 30 juin 2010, étudiant à la Haute Ecole d'ingénieurs d'Yverdon-les-Bains.

Le dossier ne précise pas à quel titre il était employé.

-

C._________________, ressortissant sud coréen, employé les 15 et 16

avril 2010. Aucune information sur son cursus professionnel ne ressort

du dossier.

-

D._________________, ressortissant béninois, employé du 23 au 26

janvier, du 4 au 27 mars, du 2 au 24 avril puis le 29 juin 2010, étudiant à

l'Ecole d'ingénierie appliquée à Lausanne. Le dossier ne précise pas à quel

titre il était employé.

-

E._________________, ressortissante roumaine, employée du 6 au 8 mai

2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; le dossier ne précise pas à

quel titre elle était employée.

-

F._________________, ressortissante thaïlandaise, employée le 8 mai et

le 25 juin 2010; aucune information sur son cursus professionnel ne

ressort du dossier.

- G._________________,

ressortissante chinoise, employée le 23 janvier, du 4 au 13 février, le 13 mars

et du 6 au 27 mai 2010; aucune information sur son cursus ne ressort du dossier

si ce n'est qu'elle serait repartie à l'étranger le 6 janvier 2010.

Le 3 novembre 2010, et sur requête du SDE du 25

octobre 2010, la société X._________________ SA s'est déterminée de la manière

suivante:

"[…]

Madame Y._________________ est

depuis plusieurs années en attente de son permis qui aurait dû être octroyée

(sic) pour raisons humanitaires.

[…]

En ce qui concerne les étudiants

extra européen (sic) au bénéfice d'un permis B pour étude, nous prenons note

qu'ils doivent être déclarés aux autorités compétentes et nous engageons à

faire le nécessaire les concernant.

[…]"

D.

Le 17 décembre 2010, le SDE a rendu la décision suivante:

"1. Hôtel X._________________ SA doit respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si

ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre

légal et cesser d'occuper le personnel concerné.

2. Toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par

Hôtel X._________________, à compter de ce jour et pour une durée de trois

mois, sera rejetée (non-entrée en matière);

3. Un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente

décision de non entrée en matière est mis à la charge de Hôtel X._________________

SA;"

La décision précise encore que H._________________,

qui a qualité d'administrateur délégué de la société, en tant qu'employeur et I._________________

en tant que directrice des ressources humaines sont formellement dénoncés aux

autorités pénales. Le même jour, le SDE a pris une seconde décision mettant à

la charge de la société X._________________ SA un montant de 1'800 fr. à titre

de frais de contrôle, représentant 18 heures de travail à 100 francs; il

l'informait également qu'elle avait un délai au 14 janvier 2011 pour

régulariser sa situation.

Le 13 janvier 2011, la société X._________________

SA informait le SDE que "nous vous assurons en outre que nous avons

renoncé à toute collaboration avec des étudiants extra européens détenteurs de

permis B dans le cadre de leur étude et ce afin d'éviter toute complication".

E.

Le 27 janvier 2011, la société X._________________ SA, par

l'intermédiaire de son conseil, a recouru auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal ou CDAP.

Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le chiffre 2 de la

décision du 17 décembre 2010, visant au rejet automatique de toute demande

d'admission de travailleurs étrangers, soit annulé. Elle requiert en outre

l'octroi de l'effet suspensif, accordé par le juge instructeur le 13 janvier

2011. Le 24 février 2011, le SDE s'est déterminé sur le recours et il conclut

au maintien de sa décision.

Le 8 mars 2011, suite à une demande du 23 février

2011, le Service de la population (ci-après: le SPOP) s'est prononcé en faveur

du règlement des conditions de séjour de Y._________________ – et de son fils –

et a transmis le dossier de la cause à l'Office des migrations. Le 15 avril

2011, Y._________________ a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour

avec activité lucrative.

Le 21 mars 2011, la société X._________________ SA a

déposé un mémoire complémentaire sur lequel le SDE s’est déterminé les 30 mars et

2 novembre 2011, en concluant une fois encore au maintien de sa décision. Le 7

novembre 2011, la société X._________________ SA a déposé un mémoire duplique.

F.

Le 28 mars 2012, le procureur a rendu une ordonnance de classement à

l'encontre de I._________________ et H._________________ en ce qui concerne

l'engagement des étudiants. En effet, les actes reprochés n'étant sous

l'emprise du droit actuel, plus punissables, le principe de la lex mitior a été

appliqué. Le 2 avril 2012, le procureur a rendu une ordonnance pénale à

l'encontre des précités, les condamnant à des peines de 120 jours-amendes avec

sursis pendant deux ans ainsi qu'au paiement d'une amende. Une opposition a été

formée le 12 avril 2012 contre cette dernière ordonnance.

G.

Le tribunal a tenu audience le 24 avril 2012. Le compte-rendu d’audience

fait état de ce qui suit:

"

(…)

J._________________indique

au préalable que les décisions des 21 mars et 1er décembre 2005

ainsi que du 11 avril 2007 ne concernaient pas Y._________________. Ces

décisions n’ont pas été rendues lors d'un contrôle de l'entreprise de sorte

qu’aucune liste d'employés aux fins de contrôle n'a été remise au SDE par la

recourante. Le SDE était intervenu à la suite de contrôles de police (par

exemple: une personne dont l'identité est contrôlée en ville, etc.). Le SDE a

procédé à un contrôle général qu'en 2010. Un premier contrôle « à

blanc » avait eu lieu les 25 juillet et 17 août 2004 soit la 1ère

année suivant le début d'activité de la Commission de prévention du travail au

noir. Ce contrôle a été effectué uniquement à but préventif pour les

entreprises; aucune sanction n'avait été prononcée.

Lors des

contrôles précités, des personnes ne bénéficiaient pas de permis de séjour mais

elles n'ont pas été listées et, comme déjà mentionné, il n'y a pas eu de suite.

A la question de savoir si des listes de ces employés ont été remises à la

société X._________________ SA (ci-après: le X._________________), elle répond

que tel n'a pas été le cas. Le dossier du SDE ne comporte que le rapport rédigé

par le SDE lors de ce contrôle; ce rapport est remis au tribunal; les autres

documents du dossier ont été épurés au fur et à mesure, comme cela se fait

usuellement pour tout dossier.

Il se pose la

question de savoir quel est le statut d’une personne qui, comme Y._________________,

a déposé une demande de permis humanitaire acceptée par le Service de la

population (ci-après: le SPOP) et transmise ensuite pour approbation à l'Office

fédéral des migrations (ci-après: l'ODM). J._________________indique que dans

cette procédure, le requérant doit prouver qu'il dispose de moyens financiers

suffisants. Une attestation de tolérance est alors remise par le SPOP au

requérant en attendant la décision finale. Jusqu'à celle-ci, il existe une

"tolérance d'activité"; le requérant peut exercer une activité

lucrative.

Pour informer de

cette situation, le SPOP envoie un simple courrier et non pas une véritable

décision à l'employeur du requérant; le SDE est également avisé de cette

tolérance. Si un contrôle a lieu auprès de l'employeur après l'envoi de ce

courrier, le requérant n'a pas le statut d'un travailleur au noir et aucune

infraction ne peut être constatée. Concernant plus particulièrement le cas de Y._________________,

le SDE ne pouvait rien dire tant que la procédure de demande de permis

humanitaire était en cours.

Le président

explique que Y._________________ a déposé une première demande de permis

humanitaire le 20 août 2002 qui a été préavisée favorablement par le SPOP le 23

juillet 2003. Le 29 décembre 2003, l'Office fédéral de l’immigration, de

l’intégration et de l’émigration (IMES, actuel ODM) a refusé son approbation,

décision qui a été confirmée par le Service de recours du Département fédéral

de justice et police en date du 3 janvier 2006. Ensuite, une seconde demande a

été déposée qui a été préavisée favorablement par le SPOP le 15 septembre 2006.

Le 29 janvier 2007, l'ODM a refusé son approbation. Le recours interjeté le 1er

mars 2007 contre cette décision a été radié du rôle le 7 septembre 2009 par le

Tribunal administratif fédéral. A la différence de la première demande,

celle-ci a fait l'objet d'un retrait car le mari de Y._________________ avait

quitté la Suisse et la demande était fondée sur la nécessité d’effectuer un

traitement médical en Suisse. Au vu de ce qui précède, Y._________________

bénéficiait d'une tolérance d'activité pour la période de 2003 à 2009 environ ;

une nouvelle demande de réexamen a été déposée pour le compte de Y._________________

par le Centre social protestant le 23 février 2011 auprès du SPOP, laquelle a

abouti à l’octroi d’un permis de séjour pour motifs humanitaires en date du 15 avril

2011.

(...)

I._________________ déclare ceci:

"Je suis directrice des ressources humaines du X._________________ depuis

le 1er janvier 2002. J'ai engagé Y._________________ en 2003. Son

conjoint travaillait déjà auprès du X._________________ et avait déposé une

demande de permis humanitaire afin de réunir sa famille. Une demande a été

déposée pour Y._________________ auprès du SDE lors de son engagement. Nous

n'avons jamais reçu de réponse. Vous m'expliquez la notion d'autorisation de

tolérance donnée par le SPOP dans le cadre des procédures pour permis

humanitaires. A la question de savoir quel a été le suivi des relations

professionnelles avec Y._________________, je vous réponds que l'entretien

d'appréciation est effectué par le chef de son département entretien qui

n’était pas encore instauré lors de son engagement. En ce qui concerne le suivi

de la procédure, sachant que le traitement d'une demande de permis humanitaire

peut se révéler très longue, j'attendais que Y._________________ m'informe de son

résultat, soit, en cas de rejet, qu'elle ne disposait pas d'une autorisation et

qu'elle devait quitter la Suisse. On n'a jamais reçu de réponse négative. J'ai

demandé à plusieurs reprises à Y._________________ où en était la procédure.

Elle m'a toujours répondu que celle-ci était en cours. Cette question ne

faisait pas forcément l'objet d'un entretien spécifique. Elle pouvait être

abordée lors de demande de Y._________________ pour des congés ou toute autre

question relative aux ressources humaines.

(...)

La majorité des employés du X._________________

sont des étrangers; ils sont originaires de nombreux pays. Il arrive très

fréquemment que des demandes pour une nouvelle prise d’emploi soient déposées,

au moins pour 30 % des engagements de personnes d'origine étrangère, ce qui

représente entre 5 et 10 nouvelles demandes de permis de travail par mois.

C'est en tout cas très fréquent. En réponse à votre question quant aux

précautions prises pour l'engagement d'un employé (permis de séjour, autorisation),

nous contrôlons la pièce d'identité de la personne, et vérifions si le permis

est valable. Nous contrôlons également si des remarques relatives à

l'interdiction d'engagement sont notées. Ensuite, le X._________________ envoie

le formulaire 1350, ce qui permet à l’employé de s'inscrire auprès de sa

commune.

Pour se tenir au

courant des exigences légales en matière de police des étrangers, nous

consultons le site internet du SDE. Nous recevons également une mise à jour du

guide de l'employeur édité par le Centre patronal. Pour le cas particulier de Y._________________,

je lui ai demandé des pièces par rapport à la procédure de demande pour un

permis humanitaire. Le Centre social protestant m'a remis des documents au fur

et à mesure. Ceux concernant la première procédure ont été demandés à la fin de

celle-ci. Ceux relatifs à la seconde procédure nous ont été remis après le

contrôle qui a eu lieu en 2010; à ce moment-là, nous avons reçu le dossier en

entier. Y._________________ était la seule employée pour laquelle un permis

humanitaire avait été demandé. Enfin, par rapport au contrôle effectué en 2004,

on nous a demandé toute la liste du personnel. Nous n'avons jamais caché que Y._________________

était employée par le X._________________. En 2004, nous n'avons reçu aucune

observation particulière quant à son statut. Je ne me souviens pas du rapport

établi par le SDE."

J._________________précise

que c'est le SPOP qui doit informer l'employeur du rejet de la demande de

permis humanitaire et non le SDE. Concernant les étudiants, ils doivent être

inscrits dans une des écoles hôtelières du canton de Vaud qui figurent sur une

liste des établissements agréés. Actuellement, une demande d'autorisation de

travailler doit être faite auprès du SDE même si l'étudiant est employé moins

de 15h par semaine sauf s'il est étudiant (stagiaire) d'une école hôtelière

précitée.

(...)

Sur questions de Me

Jérôme Guex, I._________________ confirme que le X._________________ n'a jamais

eu la volonté de cacher que Y._________________ travaillait pour lui et n'a

tiré aucun avantage de l'emploi de Y._________________, celle-ci ayant été

annoncée normalement. De manière générale, une centaine de demandes de permis

de travail est adressée au SDE par an. Jamais, une demande n'est restée sans

réponse pendant plusieurs années. Avant le 17 décembre 2010, le X._________________

n'avait pas connaissance que la procédure de permis humanitaire était terminée.

Dès que le X._________________ a eu connaissance que la seconde décision de

refus de l'ODM était définitive, un terme a été mis au contrat de Y._________________

en respectant délai de résiliation.

(...)

L'assesseur Dutoit demande à J._________________si

le cas de Y._________________ (tolérance d'activité en raison du permis

humanitaire) existait dans d'autres établissements. J._________________répond

qu'en 2003 et 2004 il y avait de nombreux cas identiques en raison des

directives Metzler mais que, depuis plusieurs années, il n'existait plus de cas

semblable.

Elle ne peut

répondre plus précisément à la question de savoir si, dans la pratique du SPOP,

celui-ci avise l'employeur lorsque décision définitive relative au permis

humanitaire est rendue. Toutefois, normalement, le SPOP devrait le faire.

(...)

A la question de l'assesseur

Dutoit, J._________________indique que normalement l'autorisation de travail

est délivrée par le SDE et celle de séjour par le SPOP mais que, dans le cas

d'une tolérance d'activité pour motifs humanitaires, le SPOP est également en

charge de se prononcer.

(...) "

H.

Par jugement du 4 décembre 2012, Le Tribunal de police de

l’Arrondissement de Lausanne a libéré I._________________ et H._________________

du chef d’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers et il a

mis fin à l’action pénale dirigée contre eux. Le Tribunal de police a relevé

que Y._________________ bénéficiait d’une tolérance d’activité pour la période

comprise entre 2003 et 2009 année au cours de laquelle sa demande de permis

humanitaire a été rejetée définitivement après le retrait du recours formé

auprès du Tribunal administratif fédéral, alors qu’une demande de réexamen

déposée le 23 février 2011 avait finalement abouti à l’octroi d’un permis de

séjour le 15 avril 2011. Après avoir constaté que les conditions objectives de

l’infraction au droit des étrangers étaient réalisées, puisque les conditions

légales à l’octroi d’une autorisation de travail n’étaient pas remplies, le

Tribunal de Police a examiné les éléments subjectifs de l’infraction, en

particulier si les prévenus avaient agi avec conscience et volonté, étant

précisé que la négligence n’est pas réprimée par le droit fédéral des

étrangers. L’instance pénale a considéré que les conditions du dol éventuel

n’étaient pas remplies; elle a considéré en substance qu’après sept années

d’activité sans difficultés administratives quelconques, on ne pouvait pas

reprocher aux prévenus de n’avoir pas cherché à vérifier régulièrement si la

tolérance d’activité subsistait toujours. Le Tribunal de police admet qu’il

aurait été possible d’envisager une négligence simple en admettant que les

prévenus auraient pu, en déployant l’attention et les efforts que l’on peut attendre

d’eux, éviter la violation des règles en matière de séjour des étrangers; la

négligence pouvant alors consister à ne pas avoir initié un contrôle annuel

auprès du SPOP pour savoir où en était la demande de permis humanitaire. Dès lors

que seule la négligence simple pouvait être envisagée sur le plan subjectif,

les prévenus devaient être libérés du chef d’accusation d’infraction à la loi

fédérale sur les étrangers puisque que l’infraction ne peut être

qu’intentionnelle.

Invité à se déterminer sur ce jugement, le SDE a

relevé le 22 février 2013 que seul l’aspect intentionnel de l’infraction

n’avait pas été retenu alors que les autres dispositions à la base de la

décision attaquée n’étaient pas liées à une intention de les enfreindre pour pouvoir

appliquer les sanctions prévues. La société recourante s’est déterminée le 18

mars 2013 en reprochant au SDE de ne pas prendre en considération les circonstances

réelles du cas d’espèce.

Considérants

1.

a) Déposé dans les formes et délais prévus par les art. 79, 99 et 95 de

la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36)

le recours est recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le

fond.

b) Selon l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut

invoquer la violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir

d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits

pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir d'examen de

l'autorité de recours à l'inopportunité. Le pouvoir d’examen du tribunal est

ainsi limité à un contrôle en légalité de la décision attaquée, y compris

l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Selon la jurisprudence, il y a

abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui

lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non

pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore

lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif

que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi

et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

2.

a) La cause a donné lieu à deux jugements pénaux qui ont acquitté le directeur

et la responsable des ressources humaines de l’hôtel. Le 28 mars 2012, le

procureur a rendu une ordonnance de classement en ce qui concerne l'engagement

des étudiants, car les actes reprochés n'étaient plus punissables sous

l'emprise du droit actuel; le juge pénal ayant appliqué le principe de la lex

mitior. En revanche, par une ordonnance du 2 avril 2012, le procureur a rendu

une ordonnance pénale à l'encontre des mêmes personnes, les condamnant à des

peines de 120 jours-amendes avec sursis pendant deux ans ainsi qu'au paiement

d'une amende. Les faits retenus par l’ordonnance sont les suivants :

« A

Lausanne, rue ******************, entre le 1er janvier 2008 et le 31 décembre

2010, l’hôtel X._________________ SA a employé, sur décision conjointe de I._________________,

directrice des ressources humaines, et H._________________, directeur général, Y._________________,

ressortissante équatorienne, alors qu’elle n’était au bénéfice d’aucune

autorisation de travail.

L’emploi de Y._________________

pour la période antérieure au 1er janvier 2008, constitutif d’une contravention

à l’ancienne Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers est

prescrit »

Par jugement du 4 décembre 2012, le Tribunal de

Police de l’arrondissement de Lausanne a libéré I._________________ et H._________________

du chef d’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Le juge

a retenu encore les faits suivants :

« (…)

l’employée en cause a été engagée à partir du mois de juillet 2003 auprès du X._________________,

alors qu’une demande de permis humanitaire était pendante devant le Service de

la population du canton de Vaud (ci-aprtès: SPOP). Le service en question a

préavisé favorablement la demande et a transmis la demande auprès de l’Office

fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES, ci-après

ODM, office fédéral des migrations). La demande de permis humanitaire a été

rejetée en janvier 2006 et une seconde demande a été déposée dans la foulée,

laquelle a de nouveau obtenu le préavis favorable du SPOP. Cette nouvelle

demande a été rejetée définitivement au mois de septembre 2009 après que

l’avocat de l’employée a retiré le recours déposé au Tribunal administratif

fédéral

Il est établi par ailleurs que la

directrice du X._________________ et le directeur général n’ont pas été

informés par leur employée de l’échec de cette deuxième procédure de demande de

permis humanitaire. Ce n’est qu’ensuite d’un contrôle du service de l’emploi

(ci-après : SDE), effectué en juillet 2010, que la liste complète du X._________________

a été transmise à cette autorité administrative qui a interpellé le SPOP pour

savoir si l’employée en question disposait toujours d’une tolérance dans le

cadre de son emploi. Il ressort ainsi de l’instruction que ce n’est qu’à la

toute fin de l’année 2010 que la directrice et le directeur général du X._________________

ont été informés du fait que leur employée ne bénéficiait plus de la tolérance

du canton de Vaud en matière d’exercice d’une activité lucrative. L’employée

n’avait pas été contrôlée par le Service de l’emploi le jour de la vérification

effectuée en juillet 2010 et a donc averti à la fin de l’année 2010 le X._________________

que les prévenus seraient dénoncés à l’autorité pénale s’agissant du cas

spécifique de Y._________________. Les prévenus ont résilié immédiatement le

contrat de travail de leur employée, qui a été dispensée de l’obligation de

travailler durant le délai de résiliation contractuel. »

Le Tribunal de police a encore retenu les faits

suivants: Y._________________ avait déposé le 23 février 2011 une nouvelle

demande de réexamen qui a été admise et un permis de séjour pour motif

humanitaires lui a été délivré le 15 avril 2011. En outre, le SPOP, n’informe

pas systématiquement le Service de l’emploi du fait qu’une personne ne

bénéficie plus d’une tolérance d’activité, service qui doit lui-même procéder

aux vérifications nécessaires auprès du SPOP et que dans le cas particulier, le

SPOP n’avait pas averti le Service de l’emploi de l’échec de la procédure engagée

par Y._________________. Il convient donc de déterminer quelle est la portée de

ce jugement pénal sur la présente cause.

b) Le jugement pénal ne lie en principe pas

l'autorité administrative et cette indépendance des juges pénal et

administratif peut conduire à des décisions contradictoires. Afin d'éviter dans

la mesure du possible ces contradictions, la jurisprudence a admis que

l'autorité administrative appelée à se prononcer sur l'existence d'une

infraction ne doit pas s'écarter sans raison sérieuse des constatations de fait

du juge pénal (ATF 106 Ib 398 consid.

2, 105 Ib 19 consid. 1a, 104 Ib 359 consid. 1 et 362 ss consid. 3); en

revanche, l'autorité administrative n'est liée par le jugement pénal en ce qui

concerne l'appréciation juridique que dans la mesure où celle-ci dépend

étroitement de l'appréciation de faits que le juge pénal connaît mieux qu'elle

(ATF 119 Ib 158 consid.

3c/bb p. 164). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement rendu

que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait

inconnues du juge pénal ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe

des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si

l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux

faits constatés ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de

droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la

circulation (ATF 109 Ib 204 consid.

1, 105 Ib 19 consid. 1a).

Ainsi, l'autorité administrative ne doit pas

s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque

l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies et lorsque le

juge a entendu directement les parties et les témoins (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13; 115 Ib 163 consid. 2a p. 164; 103 Ib 101 consid. 2b p. 105). Cette retenue ne se justifie pas, en

revanche, lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont

pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux

importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge

pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque

le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 124 II 8 consid.

3d/aa p. 13/14; 109 Ib 203 consid. 1

p. 204). Dans ces circonstances, l'autorité administrative peut s'écarter de

l'état de fait retenu au pénal en procédant à sa propre administration des preuves.

c) En l’espèce, la décision attaquée retient les

faits suivants :d’une part, Y._________________ a été occupée alors

qu’elle n’était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par

les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi; d’autre part, huit

étudiants au bénéfice d’un permis de séjour pour études étaient temporairement

occupés alors qu’ils n’étaient pas en possession des autorisations nécessaires

délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi. Ces

faits sont complétés de la manière suivante par les jugements pénaux précités:

- En ce qui concerne Y._________________, elle était

au bénéfice d’une tolérance pour l’exercice d’une activité lucrative admise par

les autorités compétentes en matière de police des étrangers pour les

situations dans lesquelles le canton établit un préavis favorable en vue de

l’octroi d’un permis de séjour pour motifs humanitaires, et ceci depuis la

prise d’emploi en 2003 jusqu’en 2009, de sorte que les organes responsables de

l’hôtel pouvaient raisonnablement penser qu’elle bénéficiait d’une autorisation

provisoire de travailler durant les différentes procédures de demande de permis

pour cas individuels d’une extrême gravité, les services concernés de l’Etat

étant au courant de cette situation. Il ressort aussi du jugement pénal que

c’est seulement à la fin de l’année 2010, que l’hôtel a été avisé de la

situation illégale de Mme Y._________________ à la suite de l’entrée en force

du refus de sa dernière demande, et que les dispositions nécessaires ont été

prises pour mettre un terme à la collaboration.

- Pour les huit étudiants, l’ordonnance de

classement se réfère aux déterminations du Service de l’emploi du 24 février 2012,

informant le tribunal qu’une nouvelle pratique avait été mise sur pied à la

suite d’échanges avec les différents partenaires sociaux concernés de la

branche, pour l’occupation des stagiaires formés dans une école sise sur le

territoire cantonal et soumis à l’article 11 de la Convention collective

nationale sur le travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT). Selon

cette nouvelle pratique, et seulement pour les stagiaires en formation, il

n’est plus nécessaire de requérir une autorisation de travail, par le dépôt

d’une demande (formulaire n°1350).

Concernant les huit étudiants, la nouvelle pratique

n’était pas encore adoptée au moment des faits qui ont donné lieu à la décision

attaquée du 17 décembre 2010. La recourante était donc en infraction au moment

où le contrôle a été effectué; de plus, la dispense de déposer une demande

d’autorisation de travailler ne concernait que les stagiaires dont "le

stage fait partie intégrante des cours" (art. 11 CCNT), soit des

étudiants dans le domaine de la restauration et de l’hôtellerie. Il est vrai

que plusieurs des étudiants contrôlés suivaient une formation auprès de l’Ecole

hôtelière de Lausanne, mais on ignore si leur travail s’intégrait dans le cadre

d’un stage de formation au sens de l’art. 11 CCNT. Aussi, deux autres étudiants

suivaient une formation auprès d’une Ecole d'ingénieurs et trois étudiants

n'ont travaillé que deux jours. Dans ses déterminations du 30 mars 2011, le

Service de l’emploi insiste toutefois sur le fait que l’infraction majeure qui aboutit

à la sanction prononcée ne concernait pas les étudiants, mais l’occupation du

personnel étranger non autorisé en faisant implicitement référence à la

situation de Y._________________. La décision attaquée retient que Y._________________

a été engagée au service de l’hôtel sans bénéficier des autorisations

nécessaires au moment de la prise d’emploi. Or, le juge pénal retient que

depuis son engagement en 2003 jusqu’en 2009, les autorités de police des

étrangers accordaient une forme de tolérance pour l’activité exercée au service

de l’hôtel de telle manière que ses responsables pouvaient en déduire l’octroi

d’une autorisation provisoire; seule une négligence pouvait être reprochée à la

direction de l’hôtel puisqu’elle n’avait pas vérifié les réponses de l’employée

selon lesquelles la procédure était toujours en cours. La CDAP est donc liée

par les constatations de fait du juge pénal sur ce point, qui divergent de

celles retenues par la décision attaquée.

3.

a) La société recourante conteste la décision prise par l'autorité

intimée de rejeter toute nouvelle demande d'autorisation de main-d'œuvre

étrangère pour une durée de trois mois et invoque le principe de la

proportionnalité.

b) Les exigences applicables à la prise d’un emploi

par un étranger sont fixées à l’art. 11 de la loi fédérale sur les étrangers du

16.

décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) :

" 1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une

activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la

durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du

lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas

d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur".

L'art. 91 al. 1 LEtr fixe quant à lui les

obligations à charge de l’employeur dans les termes suivants:

"Avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités compétentes."

L’art. 117 al. 1 LEtr réprime l’emploi d’étrangers

sans autorisation dans les termes suivants:

« Quiconque,

intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une

activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de

services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est

puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine

pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté

de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de

liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. »

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit les mesures

suivantes en cas de violation répétée des obligations de l’employeur en matière

de prise d’emploi:

" 1 Si un employeur enfreint la

présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement

ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins

que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité

compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

Cette dernière disposition reprend les principes découlant

de l'art. 55 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le

nombre d’étrangers (OLE) désormais abrogée (Message du Conseil fédéral, FF 2002

III 3469, spécialement p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence

rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0012 du 21 octobre 2008 consid. 5) et

aux directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après

"les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et

qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité). La jurisprudence

exigeait que l'autorité adresse à l'employeur un avertissement écrit, intitulé

sommation selon la terminologie de l’ordonnance, sur les sanctions qu'il

pouvait encourir - surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une

infraction mineure - avant qu'elle ne prononce un blocage des autorisations. En

l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la

proportionnalité (arrêts PE.2008.0003 du 22 mai 2008 consid. 4b). Mais la

gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière,

dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de

trois à six mois sans sommation (arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4).

En outre, l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner

en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction

mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation (arrêt PE.2007.0473

du 27 décembre 2007).

Quant aux directives, elles consacraient leur

chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE); son

contenu était le suivant:

"Les

problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de

travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la

part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur

détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités

doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle

autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des

conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les

intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas

mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres

travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour évaluer de

manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des

autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise

fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes

responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure

trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la

marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel

doit également être prise en compte.

D'autres éléments

d'appréciation peuvent être notamment:

● le nombre d'étrangers

occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les conditions de travail

et de rémunération,

● le paiement des

prestations sociales,

● l'attitude de l'employeur.

Les sanctions peuvent donc varier

selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,

l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions

qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne

s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de

l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas

(trois, six, douze mois)".

c) En l'espèce, la recourante a déjà fait l'objet de

cinq interventions de la part de l'autorité intimée, soit d'un avertissement

(24 novembre 2000), d'un ultime avertissement (13 décembre 2001), de deux sommations

(21 mars et 1er décembre 2005) et d'une décision de non-entrée en

matière pour une durée d'un mois (11 avril 2007).

aa) Il ressort du procès-verbal de l'audience du 24

avril 2012 qu'un contrôle préventif a été effectué en 2004, lors de la première

année de l'activité de la Commission de prévention de travail au noir, et que

partant aucune sanction n'a été prononcée. Concernant les décisions de 2005 et

2007, elles n'ont pas été rendues lors d'un contrôle de l'entreprise mais suite

à des contrôles de police hors des locaux de travail concernant les

travailleurs personnellement. Lors de ces interventions, aucune liste des

employés n'avait été demandée par le SDE ou remise par la recourante à ce

service aux fins de contrôle. En outre, Y._________________ bénéficiait déjà en

2004, 2005 et 2007 d’une forme de tolérance d’activité assimilable à une autorisation

provisoire selon le juge pénal.

bb) La recourante ne conteste pas avoir eu à son

service, au cours du premier semestre de l'année 2010, huit personnes au

bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, mais sans bénéficier d'une

autorisation de travail. Elle soutient que "l'obligation de l'employeur

d'obtenir une autorisation du Service de l'emploi ne ressort pas très

clairement des informations mises à disposition par le Service de l'emploi sur

son site internet alors que celui-ci est par ailleurs très complet pour toutes

les autres questions intéressant les employeurs de travailleurs étrangers".

Selon elle, "l'on ne peut, en aucune manière, assimiler la négligence

de la recourante à l'engagement volontaire d'employés à plein temps sans aucune

autorisation de séjour en Suisse". Il est vrai que les huit étudiants

concernés étaient au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études et que

l’art 38 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une

activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) permet la prise d’une

activité accessoire au plus tôt six mois après leur arrivée si la direction de

l'école certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en

retarde pas la fin, si la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine

en dehors des vacances, s’il existe une demande d'un employeur et si les

conditions de rémunération et de travail sont remplies. Il ressort toutefois

des directives de l’ODM que la prise d’emploi d’un étudiant bénéficiant d’une

autorisation de séjour pour études est soumise à autorisation tout comme le

changement d’employeur (Directives ODM, Domaine des étrangers, version du 1. 04.

12.

chiffre 4.4.4). On ne peut pas non plus vraiment déduire de la directive de

l’ODM que les stages obligatoires effectués dans le cadre d’une formation

seraient en principe dispensés d’une autorisation, qui pourrait être requise

afin de vérifier si les conditions de l’art. 39 OASA sont remplies. Cela étant

précisé, le Service de l’emploi admet que la situation concernant les huit

étudiants ne constitue pas un niveau de gravité qui justifiait la mesure prise

à l’encontre de l’hôtel (détermination du Service de l’emploi du 30 mars 2011),

ce que confirme le fait qu’aucune infraction au sens de l’art. 117 LEtr n’a été

retenue contre la direction de l’hôtel concernant l’emploi des étudiants

concernés.

cc) En revanche, l’autorité intimée a considéré que

l’engagement de Y._________________ sans autorisation de travail constituait

une infraction grave justifiant la décision de non entrée en matière pour toute

demande d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de trois mois,

compte tenu notamment des différentes mesures déjà prononcées à son encontre.

En effet, dans ses déterminations du 24 février 2011 le Service de l’emploi

relevait que « dans la pondération des différentes infractions

résultant dans la sanction, le poids de l’engagement d’une personne n’ayant ni

autorisation de travail, ni autorisation de séjour, comme c’est le cas de

Madame Y._________________, a été prépondérant ». Or, il ressort des

faits retenus par le juge pénal que Y._________________ bénéficiait d’une forme

de tolérance concernant sa prise d’activité auprès de la recourante, connue des

autorités de police des étrangers.

Le juge pénal a retenu à l’encontre de la direction

de la société recourante une négligence simple pour n’avoir pas initié un

contrôle, au moins annuel auprès du SPOP pour connaître l’état de la procédure de

demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le Tribunal de Police est

arrivé à la conclusion qu’il ne concevait pas que la direction de l’hôtel

aurait pris le risque d’engager une personne en situation illégale durant

autant d’années avec les risques que cela pouvait supposer et que les organes

dirigeants ne se seraient en tous les cas pas accommodés d’un tel risque. La

CDAP peut aussi se rallier à cette appréciation.

Il n’en demeure pas moins que des négligences ont

été constatées tant en ce qui concerne l’engagement des étudiants que les

contrôles à instaurer auprès du SPOP pour les collaborateurs bénéficiant d’une

autorisation provisoire dans l’attente de l’aboutissement d’une procédure de

demande de permis de séjour pour cas de rigueur. L’application de l’art. 122

LEtr ne suppose toutefois pas en effet que l’infraction constatée aux

dispositions de la LEtr résulte d’un jugement pénal en force. On doit ainsi

admettre que la recourante a commis des infractions à la LEtr et qu'elle était

en état de récidive. Par ailleurs, active depuis plus d'un siècle, la

recourante déclare employer environ 225 employés de nationalité étrangère sur 320

collaborateurs (soit le 70%) et dispose d'un département des ressources

humaines, dont on peut attendre qu'il soit au fait des exigences en matière

d'engagement de travailleurs étrangers; ce d’autant plus qu’elle a déjà fait

l’objet de deux avertissements (les 24 novembre 2000 et 13 décembre 2001),

d’une sommation (le 21 mars 2005) et d’une décision de non entrée en matière

pour une durée d’un mois (le 11 avril 2007). Mais il faut relever en faveur de

la recourante que Y._________________ a été employée durant sept ans avec une

forme d’autorisation provisoire - dont seulement dix mois sans autorisation de

travail - et que les huit étudiants - qui n'ont travaillé que quelques jours,

voire quelques dizaines de jours - ne disposaient certes pas de l'autorisation

de travail nécessaire mais étaient tous au bénéfice d'un permis de séjour

valable et qu’ils avaient en principe droit à exercer une activité accessoire.

Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, la mesure prononcée par

l’autorité intimée apparaît disproportionnée en présence d’une négligence

simple et il y a lieu de prononcer seulement une nouvelle sommation au sens de

l’art. 122 al. 2 LEtr.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est

partiellement admis et le chiffre 2 de la décision attaquée doit être réformé

en ce sens qu’une nouvelle sommation est prononcée à l’encontre de la

recourante en raison des faits tels qu’ils sont retenus par le présent arrêt.

La recourante obtient partiellement gain de cause de sorte que seule une partie

de l’émolument judiciaire sera mis à sa charge. Elle n’a toutefois pas droit à l’allocation

de dépens (art. 56 al. 2 LPA-VD par analogie).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

Le chiffre 2 de la décision du Service de l'emploi du 17 décembre 2010

est réformé en ce sens qu’une nouvelle sommation au sens de l’art. 122 al. 2

LEtr et prononcée à l’encontre de la société recourante.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge

de la société recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 juin 2013

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.