PE.2011.0203

CDAP - PE.2011.0203 - 2012-01-05 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

5 janvier 2012Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par décision du 5 janvier 2010, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: le SDE) a accepté, sous réserve de l'approbation des autorités

fédérales, la demande de permis de séjour avec activité lucrative présentée par

"C.________" à 3******** en faveur de A. X.________, ressortissant

vietnamien né le 1er mai 1975, pour un poste de "cuisinier de

spécialités". Le 7 janvier 2010, l'Office des migrations (ODM) a approuvé

cette décision pour une durée maximale de douze mois.

A. X.________ est entré en Suisse le

3 avril 2010 au bénéfice d'un visa. Une autorisation de séjour de courte durée

(permis L) lui a été délivrée le 21 juin 2010, valable jusqu'au 1er

avril 2011. Le 11 avril 2011, l'employeur de l'intéressé a informé le SDE que

les rapports de travail avaient été résiliés le 4 avril 2011 "selon l'autorisation (…) accordée (d'une année)".

Dans l'intervalle, le 7 mars 2011, le restaurant

"D.________" à 1******** a déposé une demande de permis de séjour

avec activité lucrative en faveur de A. X.________, pour un poste de cuisinier.

Par décision du 4 avril 2011, le

SDE a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les motifs suivants:

"l'intéressé est au bénéfice d'une

autorisation strictement limitée à l'employeur figurant sur son permis. Selon

les dispositions de l'art. 55 OASA les bénéficiaires d'autorisations de courte

durée ne sont pas autorisés à changer d'employeur". Aucun recours

n'a été formé à l'encontre de cette décision.

Par décision du 1er juin 2011,

notifiée le 7 juin 2011, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a

refusé de prolonger l'autorisation de séjour de A. X.________ et lui a imparti

un délai d'un mois pour quitter la Suisse, considérant qu'il était lié par la

décision du SDE.

Le 3 juin 2011, le café-restaurant "Y.________"

à 2******** a adressé au Contrôle des habitants de Lausanne une demande de

permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A. X.________ pour un

poste de cuisinier. Cette demande a été transmise au SPOP le 8 juin 2011.

Par l'entremise de B. Z.________, titulaire de

la raison individuelle "Y.________", A. X.________ a recouru le 8

juin 2011 contre la décision du SPOP du 1er juin 2011 devant la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en exposant ce qui suit:

"Je fais recours au nom de la personne

susmentionnée quant à son refus de changement d'employeur, ainsi qu'à la

prolongation de son permis de séjour.

Hier j'ai déposé

une nouvelle demande de permis avec un contrat de travail, selon annexes. Son

salaire a été basé sur la CCNT des hôtels et restaurants.

J'ai besoin des

services de ce cuisinier pour le développement de mon restaurant ouvert depuis

plus de 18 mois à 2********.

Je joins à la

présente une procuration signée de M. X.________ A. [sic] me donnant pleins

pouvoirs pour défendre sa cause.

Dans l'attente

d'une réponse favorable de votre part, je vous prie d'agréer, Madame, Monsieur,

mes sentiments les meilleurs."

Le SPOP a conclu au rejet du

recours le 21 juin 2011, en maintenant qu'il était lié par la décision de refus

du SDE du 4 avril 2011.

Le 12 juillet 2011, le SPOP a

transmis au tribunal copie d'un courrier électronique adressé le même jour au

SPOP par E. F.________, lequel s'occupait

vraisemblablement de la gestion des affaires administratives du café-restaurant

"Y.________". Il y indiquait, d'une part, que

l'employeur mentionné sur le permis de séjour échu de A. X.________ – soit le "C.________" – avait "fermé boutique" et, d'autre part, que le

café-restaurant "Y.________" avait besoin de ce cuisinier.

Par lettre du 21 juillet 2011, B.

Z.________ a une nouvelle fois insisté auprès du tribunal sur la nécessité pour

son restaurant de pouvoir engager un cuisinier qualifié et expérimenté, en

relevant que le refus de délivrer un permis de travail à A. X.________ pourrait

mettre en péril son établissement.

En réponse à la demande du

tribunal, le SDE a fait savoir le 11 août 2011 qu'aucune demande de permis de

travail ne lui était parvenue en faveur de A. X.________ pour le compte du

café-restaurant "Y.________".

Le 15 août 2011, le tribunal a

invité A. X.________ à indiquer ce qu'il en était de la demande de permis de

travail prétendument déposée en sa faveur par l'établissement précité, cas

échéant à renouveler cette demande auprès du SDE et en informer le tribunal.

Par lettre du 24 août 2011, le

représentant de l'intéressé a réitéré son besoin d'engager un cuisinier

qualifié et expérimenté.

Le 26 août 2011, le SPOP a produit

un lot de documents transmis par le Contrôle des habitants de Lausanne le 25

août 2011, dont une demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée

le 23 août 2011 par le café-restaurant "Y.________" en faveur de A.

X.________ pour un poste de cuisinier, ainsi qu'une lettre du 23 août 2011 dans

laquelle E. F.________ indiquait qu'il s'avérait impossible pour ce restaurant,

malgré les recherches effectuées, de trouver une personne en Suisse disposant

des qualifications de l'intéressé.

Le 1er septembre 2011,

le tribunal a transmis au SDE les lettres des 24 et 26 août 2011 comme objets

de sa compétence et suspendu la cause jusqu'à décision du SDE sur la demande de

permis susmentionnée.

Précédemment, par lettre du 30 août

2011, le SDE a signalé au café-restaurant "Y.________" que, dans la

mesure où A. X.________ avait annoncé son départ à l'étranger le 1er

avril 2011, le SDE se devait de statuer sur l'octroi d'une nouvelle

autorisation de séjour de courte durée. A cette fin, il l'a invité à lui

fournir divers documents et renseignements (dont des pièces attestant des

qualifications professionnelles de A. X.________, ainsi que des preuves des

recherches en vue de trouver un candidat sur le marché indigène et européen du

travail, avec leurs résultats) dans un délai de dix jours, faute de quoi la

demande serait rejetée. Une copie de cette lettre a été transmise au tribunal

par le SDE le 7 septembre 2011.

Par décision du 20 octobre 2011, le

SDE a refusé la demande de prise d'emploi au motif que les renseignements

requis ne lui avaient pas été fournis. Aucun recours n'a été formé contre cette

décision.

Les parties ont été informées le 9

novembre 2011 de la reprise de l'instruction de la cause par un nouveau juge

instructeur.

Le 10 novembre 2011, relevant que A.

X.________ était vraisemblablement parti à l'étranger, du moins qu'il n'avait

pas fourni les renseignements requis par le SDE, le tribunal a invité

l'intéressé à faire savoir s'il entendait maintenir ou retirer son recours,

lequel ne semblait plus avoir d'objet.

A. X.________ ne s'est pas

déterminé dans le délai imparti.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493

consid. 3.1 p. 497 s.). En l’espèce, d'origine vietnamienne, le recourant ne

peut se prévaloir d’aucun traité qui lui conférerait un droit au séjour en

Suisse. Sa situation s'examinera donc à la seule lumière du droit interne, soit

de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) et de

l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

2.

a) L'art. 32 LEtr, qui a trait à l'autorisation

de séjour de courte durée, prévoit que celle-ci est octroyée pour un séjour de

durée limitée d'une année au plus (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour

dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). Sa

durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un

changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). Enfin,

une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu'après une

interruption du séjour en Suisse d'une durée appropriée (al. 4).

A teneur de l'art. 38 LEtr, le

titulaire d’une autorisation de courte durée admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative salariée ou indépendante peut l’exercer dans toute la Suisse;

il peut obtenir l’autorisation de changer d’emploi lorsque des raisons majeures

le justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 LEtr sont remplies.

L'art. 55 OASA, renvoyant à l'art.

32.

al. 3 LEtr, précise que les titulaires d’une autorisation de séjour de

courte durée peuvent être autorisés à changer d’emploi au sein de la même

branche et de la même profession s’ils ne peuvent poursuivre leur activité

auprès de leur employeur ou si l’on ne peut pas raisonnablement l’exiger d’eux,

pour autant que le changement d’emploi ne soit pas dû au comportement de

l’employé.

Les directives de l'ODM "I.

Domaine des étrangers", dans leur version au 30 septembre 2011,

mentionnent notamment que si le but du séjour change ou si une condition fixée

dans l'autorisation de courte durée n'est plus remplie (par exemple changement

d'emploi), une nouvelle demande d'autorisation de courte durée doit être

déposée auprès de l'autorité cantonale compétente; les conditions d'admission

feront l'objet d'un nouvel examen (ch. 4.5.1.1). Si le changement d'emploi est

demandé parce qu'il ne peut pas être raisonnablement exigé de poursuivre les

rapports de travail, il y a lieu de rendre vraisemblable que cet état de fait

n'est pas dû au comportement de l'employé (ch. 4.5.2.1).

b) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEtr,

lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité

lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est

nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi

que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative

salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al.

1.

let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour

ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité

cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une

activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr. Elle

décide en outre si une autorisation de séjour de courte

durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une

autorisation de séjour de courte durée, si un changement d’emploi peut être autorisé

(art. 83 al. 2 OASA).

Le système prévu par les art. 40

al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 de l'ordonnance du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étranger (OLE) qui a été remplacée le 1er janvier 2008 par l'OASA, à savoir qu'est nécessaire une

décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que

l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y

a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique constante selon laquelle le SDE

statue d'abord, le SPOP ensuite; on ne voit pas quelle serait l'utilité de

cette procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de la décision préalable

rendue eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas

compétent (arrêts PE.2011.0227 du 10 octobre 2011 consid. 1a; PE.2010.0085 du

30.

avril 2010 consid. 2).

3.

a) En l'espèce, le SDE a rejeté la demande de prise

d’emploi en faveur du recourant auprès du restaurant "D.________" le

4.

avril 2011. Cette décision n'ayant pas été contestée, elle est par conséquent

entrée en force. Le SPOP ne pouvait donc s’en écarter et octroyer au recourant une

autorisation de séjour au titre de l'exercice d'une activité lucrative.

b) Ne contestant nullement ce dernier

point dans son acte de recours, le recourant se prévalait uniquement dans ses

écritures de la demande de prise d'emploi déposée en sa faveur par le café-restaurant

"Y.________" peu avant le dépôt du recours et renouvelée le 23 août

2011.

Or, par décision du 20 octobre 2011, le SDE a rejeté cette demande, au

motif que les renseignements et documents précédemment requis par courrier du

30.

août 2011, requête qui découlait du départ de l'intéressé à l'étranger, n'avaient

pas été fournis dans le délai imparti pour ce faire. Là encore, compte tenu de

l'issue de cette décision et du fait qu'elle n'a pareillement pas fait l'objet d'un

recours, le SPOP n'était pas fondé à délivrer au recourant un permis de séjour

au titre de l'exercice d'une activité lucrative.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet

du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Succombant, le

recourant supportera les frais de justice et n'a au surplus pas droit à des

dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 1er

juin 2011 est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de A. X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 janvier 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.