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Décision

PE.2011.0258

CDAP - PE.2011.0258 - 2012-06-27 - X.________ SA c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

27 juin 2012Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ SA est une société anonyme avec siège

à 1********, dont le but est tous travaux liés à la construction et à la

rénovation, en particulier la peinture, la plâtrerie, les réfections de

façades. Y.________ en est l’administrateur et Z.________ le directeur. En date

du 28 octobre 2008, la société a été sanctionnée une première fois pour

infractions aux dispositions du droit des étrangers.

B.

Le 24 mars 2011, à 8h45, la Police

intercommunale des Deux Rives à 2******** (VS) a procédé au contrôle d’un

chantier à la place ********, à 2********. Les agents ont alors été mis en

présence de trois personnes qui travaillaient comme peintres pour la société X.________

SA. Le 29 mars 2011, la police a adressé au Service de l’emploi du canton de

Vaud (ci-après : SDE) une dénonciation, dont le contenu est notamment le

suivant :

«( …)

Sur les trois personnes, un individu avait

été identifié comme étant le nommé : A. A.________, né le 15.09.1983 à Hoçë

Vogël – Kosovo, ress. Kosovar, fils de B. A.________ et de C. A.________,

peintre, dlié av. ********, Lausanne. Après les vérifications d’usage, nous

avons constaté que M. A. A.________ n’avait aucune autorisation de travail et

qu’il se trouvait en séjour illégal sur notre territoire. Ce dernier s’était

légitimé avec une carte UNMIK. Son cas avait été transmis à l’Etat du Valais,

au service de la population et des migrations à Sion, via la police aéroport. A

leur demande, M. A. A.________ a été incarcéré en vue de son refoulement dans

son pays d’origine. Lors de son audition, il ressort que M. A. A.________ était

déclaré à l’AVS à Lausanne et que ce serait M. B.________, contremaître de la

société X.________ SA, qui l’aurait engagé. (…) »

Le 15 avril 2011,

le SDE a informé la société X.________ SA qu’il ressortait de la dénonciation

précitée que A. A.________ avait travaillé pour son compte en violation des

prescriptions du droit des étrangers, ce dernier ayant été employé sans être au

bénéfice des autorisations nécessaires. Il l’a invitée à se déterminer sur ce

point, ce que la société X.________ SA a fait par correspondance du 19 avril

2011.

C.

Le 16 juin 2011, le SDE a rendu une décision

dont le dispositif était le suivant :

a.

X.________ SA

doit respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre

étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien

immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

b.

toute demande

d’admission de travailleurs étrangers formulée par X.________ SA, à compter de

ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non-entrée en

matière) ;

c.

un émolument

administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière

est mis à la charge de X.________ SA ;

Pour le surplus, Monsieur Y.________ et

Monsieur Z.________, en tant qu’employeurs, sont formellement dénoncés aux

autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier.

D.

Le 24 juin 2011, la société X.________ SA a

demandé à la Police intercommunale des Deux Rives qu’elle communique à son

conseiller juridique la copie de son dossier, savoir les identitées des deux

autres personnes contrôlées en même temps que A. A.________, leurs dépositions,

le rapport d’audition de A. A.________, la confirmation que celui-ci était vétu

d’habits de la société lors du contrôle et, enfin, la confirmation qu’aucune vérifiation

n’avait été faite auprès de la caisse AVS que le sieur A. A.________ était bien

déclaré par la société. Sans réponse à cette demande, le conseiller juridique

de la société X.________ SA a relancé la police le 14 juillet 2011.

E.

Le 11 juillet 2011 la Police intercommunale des

Deux Rives a adressé au SDE un rapport complémentaire, relatant notamment ce

qui suit :

« (…) Le mercredi 23 mars 2011 à

1145/h, lors d’une notification effectuée sur la voie publique à la route de ********

à 2********, mon attention a été attirée par deux hommes et une femme qui

sortaient du magasin COOP avec un cornet à commission chacun. Ces personnes

étaient habillées de salopettes blanches avec des résidus de peinture. Occupé à

une autre tâche, nous n’avons pas pu les contrôler immédiatement.

Leur présence a été repérée sur le chantier

à la place de ******** à 2********. Depuis la voie publique, on pouvait

observer que ces trois personnes se trouvaient à cet endroit. De plus, un bus

de l’entreprise X.________ SA immatriculé sur le canton de Vaud se trouvait

directement en bas de l’escalier donnant accès à ce chantier.

Le lendemain, le jeudi 24 mars 2011, un

contrôle a été exécuté. Le bus de l’entreprise X.________ SA se trouvait à

nouveau en bas de l’escalier donnant accès sur le chantier. Sur les lieux, nous

avons été mis en présence de trois personnes qui étaient les mêmes que celles rencontrées

la veille. Elles ont été identifiées comme étant les nommées :

-

C.________,

07.04.1994, dliée 3******** (…), ressortissante suisse.

-

D.________,

13.05.1975, permis N actif sur le canton de Vaud, signalé au RIPOL sous RLS

émis par le juge instructeur de la Côte.

-

A. A.________,

15.09.1983, se légitimant avec une carte UNMIK non valable pour la Suisse.

Lors de notre contrôle sur le chantier, les

trois intéressés nous ont déclaré travailler pour l’entreprise X.________.

Avant de quitter le chantier, nous nous sommes inquiétés de savoir comment ces

personnes étaient arrivées à 2********, comment elles pouvaient rentrer à leur

domicile et qui était en possession d’un permis de conduire valable pour

conduire le bus de l’entreprise. Vu que M. A. A.________ allait être incarcéré,

nous avons contrôlé si M. D.________ était en possession d’un permis de

conduire. (…) ».

F.

Le 15 juillet 2011, X.________ SA a recouru

contre la décision du 16 juin 2011 du SDE auprès de la Cour de droit

administratif et public (ci-après : CDAP). Le 18 juillet 2011, le juge

instructeur de la CDAP a imparti à la recourante un délai au 17 août 2011 pour

d’une part, produire la décision entreprise, d’autre part indiquer ses

conclusions et les motifs de son recours. La recourante n’ayant pas agi dans ce

délai, un nouveau délai au 2 septembre 2011 lui a été imparti, sous peine de

voir son recours réputé retiré. Le 26 août 2011, la recourante a précisé

qu’elle concluait en substante à l’annulation de la décision entreprise, au

motif qu’elle n’avait jamais reçu réponse à ses lettres des 24 juin et 14

juillet 2011 adressées à la Police intercommunale des Deux Rives, qu’elle ne

connaissait pas A. A.________ et que si elle employait bien un dénommé A.

A.________ au sein de son entreprise, il s’agissait d’une autre personne. En

définitive, la recourante estimait que le dossier ne contenait aucune preuve

(audition, photo ou autre) selon laquelle il aurait pu être établi que A.

A.________ avait travaillé chez elle.

Le 14 septembre

2011, le SDE a informé le tribunal avoir reçu différents rapports de police

desquels il résultait que des personnes en situation irrégulière avaient été

contrôlées les 19 mai et 5 août 2011, circulant à bord de voitures de la

recourante. Le SDE a toutefois considéré que d’un point de vue formel, il ne

s’agissait pas ici à proprement parler d’un cas de récidive, dans la mesure où

sa décision de sanction du 16 juin 2011 faisait l’objet du présent recours.

Le SDE a déposé

sa réponse au recours le 11 octobre 2011, en concluant au rejet de celui-ci. La

recourante n’a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti à cet

effet.

Le Service de la

population a renoncé à se déterminer.

G.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal

cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre

autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de

police des étrangers.

b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le

recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.

La recourante conteste la sanction prononcée à

son encontre.

a) Aux termes de l'art. 11 de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute activité

salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est

exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation

est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"1 Avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de

services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la

prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint

la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers,

à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de

ces sanctions.

3.

(…)"

b) En l'espèce, la recourante, pour

sa défense, soutient qu'elle ne connaîtrait pas A. A.________, la personne en

situation irrégulière qui s'est fait contrôler et qui a donné lieu à la

décision entreprise. Elle ajoute que si elle emploie bien un dénommé A.

A.________, il ne s'agit pas de la même personne. Elle estime dès lors qu'il y

a eu de la part de l'autorité dénonciatrice une confusion sur ces deux

personnes.

La position de la recourante ne

résiste pas à l'examen, tant ses explications ne sont pas convaincantes. Le

rapport de dénonciation du 29 mars 2011 et le rapport complémentaire du 11

juillet 2011 sont sans équivoque: c'est bien le dénommé A. A.________ qui a été

contrôlé en situation illégale par la Police intercommunale des Deux Rives le

24.

mars 2011. Il a été identifié sur la base de sa carte UNMIK, qu'il a

présentée pour se légitimer, de sorte qu'il n'y avait aucune confusion possible

avec E.________, qui était effectivement aussi employé au sein de la recourante,

du moins jusqu'au 31 décembre 2010 selon les pièces produites au dossier, aucun

renseignement n'étant fourni pour 2011, ce qui n'est pas déterminant toutefois.

Quant au motif de la présence de A. A.________ à 2******** le 24 mars 2011, il

ne fait l'objet d'aucun doute possible. L'intéressé était occupé sur le

chantier de la route de ********, sur lequel oeuvrait la recourante. La Police

intercommunale des Deux Rives a expressément confirmé dans ses rapports qu'elle

avait déjà aperçu A. A.________ sur le chantier la veille, le 23 mars 2011,

ainsi qu'un bus de la recourante à proximité directe de l'escalier donnant

accès au chantier. Le même scénario s'est produit le jour du contrôle: A.

A.________ se trouvait occupé sur le chantier et le véhicule de la recourante

était parqué en bas de l'escalier donnant accès sur le chantier. Il est ainsi

certain que le sieur A. A.________ était bel et bien occupé sur un chantier de

la recourante lors du contrôle du 24 mars 2011; la recourante est dès lors bien

malvenue de le contester. Elle est d'autant mons légitimée à le faire que les

personnes entendues par la police lors du contrôle du 24 mars 2011, parmi

lesquelles A. A.________, ont toutes trois déclaré travailler pour son compte.

On relèvera encore que, quand bien

même l'instruction de ces cas n'est pas terminée et que, pour ce motif, il n'en

sera pas tenu compte dans le cadre de la présente cause, il semblerait que la

recourante aurait persisté à employer des personnes en situation illégale

postérieurement au contrôle du 24 mars 2011, et surtout après avoir reçu le

courrier du SDE du 15 avril 2011 et y avoir répondu le 19 avril 2011. C'est du

moins ce qui ressort du dossier produit par l'autorité intimée, relatif à des

contrôles effectués les 19 mai et 5 août 2011. L'attention de la recourante

peut d'ores et déjà être attirée qu'en cas de récidive, les peines prononcées

vont généralement en s'aggravant.

En définitive, il faut admettre que

la recourante employait bel et bien à son service A. A.________ sur son

chantier de 2********. Elle était dans ces conditions tenue de demander une

autorisation de travail pour son employé. En ne le faisant pas de manière

adéquate, elle a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr. C'est

dès lors à juste titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée.

3.

La décision entreprise devant être confirmée

dans son principe, il reste à examiner si l'infraction commise justifie la

sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus

d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la

recourante serait appelée à formuler pour une durée de trois mois.

a) aa) S’agissant des sanctions, le

principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation

différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du

cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 p. 488 [exclusion des

prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les

causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale

en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif,

vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en

matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement

répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été

respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de

l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement

antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib

126.

consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

bb) Dans sa jurisprudence, le

Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à

l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra

encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction

mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006

et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait

toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en

situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait

justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416

précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une

sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008

où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un

ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour

et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit

deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du

16.

novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131

du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part

confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui

avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre

d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles

infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation

de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité

compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087),

le tribunal de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une

sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans

autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits

semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal

a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions

infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits

reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant

pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le

tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de

motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne

lui permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction.

b) En l'espèce, l'autorité intimée

a décidé de rejeter toute demande d'admission de trvailleurs étrangers formulée

par la recourante pendant une durée de trois mois. La recourante a déjà été

sanctionnée en octobre 2008 pour infractions aux dispositions du droit des

étrangers, de sorte que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une

simple sommation n'entre dès lors pas en ligne de compte et c'est à juste titre

que l'autorité intimée a pronocé un blocage des autorisations à l'encontre de

la recourante. Au regard de l'infraction commise, une sanction d'une durée de

trois mois n'apparaît pas excessive compte tenu des circonstances.

La décision querellée doit ainsi

être confirmée sur ce point.

4.

La recourante conteste en outre devoir

s'acquitter de l'émolument administratif fixé à 500 francs.

Aux termes de l'art. 123 al. 1

LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les

actes officiels effectués en vertu de ladite loi. Les débours occasionnés par

les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est précisé

à l'art. 5 al. 1 ch. 23b du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant les

émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le Département

de l'économie perçoit un émolument de 500 fr. pour une sommation en cas de

non-respect des prescriptions du droit des étrangers.

En l'espèce, l'émolument réclamé

dans la décision querellée est bien de 500 fr. Il n'est pas allégué en quoi ce

montant serait excessif ou ne devrait pas être perçu. La décision de l'autorité

intimée doit par conséquent être confirmée sur ce point également.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L'émolument de justice

est mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il

n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 16 juin

2011 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juin 2012

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.